如东县**有限公司与启东市**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告如东县**有限公司（以下简称兵房建筑公司）与被告启东**有限公司（以下简称吕四雪坤**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭先后于2014年1月17日、3月6日、2014年4月24日公开开庭进行了审理。原告兵房建筑公司的委托代理人马**、被告吕四雪坤**公司的委托代理人张**到庭参加了诉讼，被告吕四雪坤**公司的法定代表人吴**参加了第二次、第三次庭审。本案现已审理终结。

原告诉称

原告兵房建筑公司诉称，2009年5月8日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定原告为被告建设生产车间，工程款总计238万元。同年9月，在原告施工过程中，被告陆续支付工程款118.54万元，尚有119.46万元未付。2010年7月5日，工程竣工验收合格，并交付被告使用。原告多次催告被告支付所欠工程款，但被告均以各种借口未支付。故原告诉至法院，要求：被告支付原告工程款119.46万元，并赔偿其实际损失140077.51元。本案诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告吕四雪坤水产品公司辩称，1、原告兵房建筑公司作为原告的诉讼主体不适格。2009年5月8日签订的工程施工合同，是由于案外人张**借用了本案原告的资质，以原告公司的名义与被告签订该合同，以此应付招投标程序，但该合同并没有实际履行，只是一纸空文。同年5月18日，张**又以本案原告的名义与被告签订了一份新的建设工程施工合同，工程总造价为185万元，双方未进行招投标，直接由张**个人实际承包施工。合同订立后，张**组织人员进行施工，并雇佣其弟弟张**现场管理，按形象进度结算相关工程款。施工用的机械设备、部分脚手架均由张**个人提供。在整个施工过程中，相应工程款由张**、张**与被告结算，有现金支付，也有银行转账，但均用两人的私人卡号或两人直接签收，而被告与本案原告之间并无施工事实的存在，也没有任何的财务往来，本案原被告之间无任何法律关系的存在，故原告起诉的主体不适格，应予以驳回起诉。2、无论是被告提供的2009年6月8日建筑工程施工许可证，还是建设局备案的施工合同，均证实工程造价实际为185万元。且原告提供的2009年5月12日的启东市工程招投标通知书明确告知被告应当接到该份通知书后30日与承包方订立承包合同，也就是说5月12日前根本没有履行2009年5月8日订立的合同。故工程造价应以185万元为准。至于原告提供的竣工验收证明单真实无异议，但该验收证明仅是对工程质量进行验收，而不是确认工程造价238万元，工程造价应以合同和施工许可证为准。3、工程施工过程中，被告以现金和转账的方式向张**和张**支付工程款共计179万元，仅有60000元回访费没有支付。

经审理，本院依有效证据和双方当事人的一致陈述，确认以下基本事实：

一、2009年5月8日，案外人张**借用原告兵房建筑公司的资质，以原告（作为承包人）的名义与被告吕四雪坤**公司（作为发包人）签订了《建设工程施工合同》一份，合同约定了如下内容：第一部分为协议书，主要内容有：工程名称吕四雪**限公司车间工程；工程内容包括施工图上所有内容，其中水电安装分部仅有电器部，分线路送至每层总配电箱，外墙面砖改为外墙喷砂，取消标准层卫生间，取消外墙砼装饰线条及空挂板，钢架雨篷由发包方自理，取消内墙及天棚面的涂料，取消屋顶水箱，基础回填土方由发包方提供至现场（如因缺土而购土、运输等费用发包方自理），如基础开挖时确需井点降水由发包方处理，建筑工程税金由发包方支付；上述工程内容，不包括室外附属工程；开工日期2009年6月8日；竣工日期2009年12月7日；合同价款238万元（不含税金）；合同订立时间2009年5月8日，本合同双方约定7日后生效；落款处“发包人”栏由被告吕四雪坤**公司盖章及法定代表人吴**签字、“承包人”栏由原告兵房建筑公司盖章及法定代表人签字。第二部分为通用条款。第三部分为专用条款，主要约定了双方的一般权利义务；项目经理为张**；发包人的工作要求、承包人的工作要求；合同价款采用固定总价方式确定；工程款（进度款）支付的方式和时间：基础完成支付工程款30万元，一层结构完成支付工程款20万元，二层结构完成支付工程款20万元，三层结构完成支付工程款20万元，四层结构完成支付工程款20万元，工程竣工验收合格后支付工程款30万元；余款分两年支付，每年支付50万元，直至付清（期限为7天内为准）；竣工验收与结算；违约责任；保修具体约定等等（以上内容约定比较详尽）。该施工合同采用国家**设部（GF－1999－0201）版本，共计29页。

二、2009年5月18日，就涉案的同一车间工程，原告兵房建筑公司（作为承包人）与被告吕四雪坤**公司（作为发包人）又签订了《建设工程施工合同》一份，主要内容约定如下：工程名称吕四雪**限公司车间；工程内容土建；工程项目：名称车间、建筑面积4000平方米、结构框架、层数4、檐高15米、跨度14米、工程造价185.4万元，开工日期09年5月28日，竣工日期09年11月28日；承包方式包工包料；甲方工作、乙方工作；合同价款及调整：调整条件国家政策性调整、调整的方式按实调增；工程预付款按进度付款；工程量的核实确认按现场签证；工程款支付方式按月进度支付完成工作量65%；竣工结算按实结算；保修内容土建，期限一年等等（以上内容约定十分简略）。合同落款处“发包方”栏由被告吕四雪坤**公司盖章及法定代表人吴**签字、“承包方”栏由原告兵房建筑公司盖章及委托代理人张**签字。该施工合同采用国家**设部（GF－91－0201）版本，共计8页。

三、涉案车间工程由原、被告以及监理单位、设计单位共同进行竣工验收，形成《单位工程竣工验收证明书》，内容记载如下：建筑面积4200㎡，工程造价238万元，结构层次框架4，开工日期2009年6月，竣工日期2010年7月5日，验收意见：经检查本工程已完成设计及合同的内容，同意验收。落款处“施工单位”栏由原告兵房建筑公司盖章及相关人员张**、张**签字；“监理单位”栏由南通瑞**有限公司盖章及相关人员签字；“建设单位”栏由被告吕四雪坤**公司盖章、“设计单位”栏由南通中**院有限公司启东分公司盖章及相关人员签字。

四、涉案车间工程的备案情况如下：1.启东市城乡建设档案馆备案的《建设工程施工合同》，合同格式与被告提供的2009年5月18日签订的上述《建设工程施工合同》一致，但填写内容存在较多不一致的地方；如工程造价185万元、建筑面积4120平方米、工程款的支付方式、保修约定等等，且落款处发包方与承包方的盖章有明显的涂改；同时在该档案馆备案的还有上述由原、被告以及监理单位、设计单位共同盖章确认的《单位工程竣工验收证明书》。2.启东市房地产交易监理所备案的《建筑工程施工许可证》，发证机关为启东市建设局，发证时间为2009年6月8日，该证上记载的合同价格为185万元；同时在该监理所备案的还有《竣工验收备案表》，该备案表上由原、被告及设计公司、监理公司等五家单位共同盖章确认同意竣工验收，但该表上未记载工程造价。

五、关于涉案工程的付款情况：原告公司出具给被告公司的工程款收据共10张（收款方经办人为张**、张**），金额总计为122万元，其中三笔分别为2009年12月18日15万元、2010年2月5日25万元、2010年2月11日10万元；被告公司通过银行现金支票的方式向张**、张**个人付款33万元，分别为2009年12月16日5万元、2010年2月5日18万元、2010年2月11日10万元。

本院认为

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。案外人张**借用原告资质承包被告公司车间工程所签订的《建设工程施工合同》，系法律规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应当认定为无效”的情形，但涉案建设工程已经竣工验收合格，作为承包方的原告诉请参照合同约定支付工程价款应予支持。故原告向被告主张工程款符合相关法律规定，原告作为诉讼主体适格。

关于本案争议焦点一，工程造价应以哪份合同为准。本院认为，原被告之间签订的《建设工程施工合同》共2份，分别为2009年5月8日、2009年5月18日各一份。从庭审查明的事实及证据效力方面综合分析看，应以2009年5月8日签订的工程造价为238万元的合同为准。理由如下：一是双方庭审中一致确认涉案车间工程未进行过招投标，而是由原被告双方直接议标，故与被告抗辩238万元的这份合同仅用于招投标的说法相互矛盾；二是从两份合同的内容上看，238万元的合同对具体工程量、工程价款的分阶段支付、双方违约责任、保修详细规定等重要内容进行了详细的说明及约定，而185.4万元的合同约定内容明显过于简略，既无工程量内容的说明、工程款进度的具体支付，也无违约责任的约定、保修内容的详细说明，缺乏可操作性，双方权利义务约定不明，达不到承包方与发包方订立合同的目的，填写内容也有违通常的建设工程施工合同的惯例。三是被告所主张的185.4万元的合同约定了“工程量的核实确认按现场签证”以及“竣工结算按实结算”，但根据查明的事实，原被告均确认该涉案工程量未进行过签证，双方也均未提供过“按实结算”的依据，与合同约定明显不符。四是由原、被告以及设计单位、监理单位共同盖章确认的《单位工程竣工验收证明书》记载了工程造价238万元，该验收证明系四家单位在工程竣工时作出的一致确认，证据效力较高，应予以采信。五是被告方虽辩称涉案车间工程在施工过程中工程量有所减少，但未能提供任何证据加以证明。据此，在工程量未明显减少，而工程造价由原定的238万元直接变更为185.4万元的可信度较低。综上，可以认定双方工程款的约定应以238万元合同为准。至于在启东市城乡建设档案馆备案的《建设工程施工合同》，该合同的真实性双方均不予认可，且合同存在明显瑕疵，故对该备案合同的证据效力不予采信；《建筑工程施工许可证》载明的“工程造价185万元”与原被告主张的合同造价均不一致，故无法采纳该许可证的证据效力；被告提供的《外省、市建筑企业进市承揽工程备案表》记载工程造价185.4万元，该表仅用于注册备案，不足以推翻原告提供的施工合同的证据效力。庭审中，原告称两份合同的实际存在系因被告少交税款所致，该说法与238万元那份合同约定“合同价款238万元（不含税金）、税金由发包方支付”的内容能够相互印证，也在一定程度上证明了“阴阳”合同客观存在的原因。

关于争议焦点二，未付工程款的结算。首先，被告提供的原告公司出具的收据共10张合计122元，可以证实系双方工程款结算的有效依据，该款应认定为被告方已付工程款。其次，关于被告抗辩其向张**、张**的付款，根据建设工程施工合同方面的相关法律精神，发包人要求对已经向实际施工人支付的工程款部分进行抵扣的应予支持。庭审中原告也确认张**、张**收款系履行职务行为，系代表公司收款，但从被告提供的证据看：其向张**、张**个人付款合计33万元，分别为2009年12月16日5万元、2010年2月5日18万元、2010年2月11日10万元，而原告出具给被告的2010年2月11日10万元收据与上述10万元汇款在时间、金额上完全一致，应当认定为同一笔还款。另一笔5万元和18万元，原告辩称已经分别包含在“2009年12月18日15万元、2010年2月5日25万元”中，显然两笔款项在时间与金额上均不一致，不能相互印证，原告又未能提供证据证实其抗辩主张，故对原告的该辩称不予采纳。上述5万元和18万元的付款应认定为涉案车间工程的工程款支付。综上，涉案车间工程的应付工程款为238万元，被告已付工程款为122万元＋5万元＋18万元＝145万元，尚欠原告93万元，应由被告向原告承担归还欠款的民事责任。关于原告主张的实际损失，参照双方签订的238万元合同约定的“……余款分两年支付，每年支付50万元，直至付清”的付款方式，所欠工程款的利息可支持从应付工程价款之日起按照中**银行同期同类贷款利率计算的利息。现依照《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：

裁判结果

一、限被告启东市**有限公司于本判决生效之日起十日内向原告如东县**有限公司支付工程款93万元，并支付其中50万元从2011年7月4日起以及其中43万元从2012年7月3日起均至判决确定的还款之日止按照中**银行同期同类贷款利率计算的利息。

二、驳回原告如东县**有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。

本案受理费16800元（原告已预交），由原告负担5000元，被告负担11800元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费16800元（户名：南**政局，该院开户行：中**行南通西被闸支行，帐号：47×××82）。

裁判日期

二〇一四年六月十日