上海某**限公司与上海某**限公司建设工程施工合同纠纷一案一审民事判决书

审理经过

本院受理原告上海某**限公司与被告上**有限公司、某某（昆山**限公司以及反诉原告某某（昆山**限公司与反诉被告上海某**限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭合并进行了审理。原告（反诉被告）上海某**限公司的委托代理人黄某某、程某某，被告上**有限公司的委托代理人张某某、胡某某，被告（反诉原告）某某（昆山**限公司的委托代理人李某某、曾某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上**有限公司诉称：被告某某（昆山**限公司（以下称某某公司）作为开发商将某某淀山湖工程项目发包给被告上海某**限公司（以下称某某公司），被告某某公司将该工程项目的部分工程（15号岛1501、1502、1503、1505、1506五栋别墅的外墙门窗及挂板木装饰线条）分包给原告。2007年4月26日、27日，原告与两被告三方签订《昆山某某木门窗、外墙木挂板供货合同》，约定：原告向被告提供“某某”牌实木及外墙木挂板产品；工程量及总价按实结算，合同暂定价为人民币1700万元（以下币种均为人民币）；工程款项由被告某某公司通过某某公司支付给原告；工程竣工验收结束，按结算金额扣除5%质量保证金，其余款项一次性结清，工程交付一年后，质保金无息返还。现上述工程已经通过验收，然而，被告仅就15号岛1501/1502/1505三栋别墅与原告进行结算，支付了部分工程款，其余几栋别墅则以各种理由未与原告结算。原告多次向两被告主张权利，两被告互相推诿。为此，原告请求法院判令：1、被告某某公司支付原告工程款暂定100万元（实际数额最终以审价结论为准）；2、被告某某公司支付原告逾期付款利息（以审价后的未付数额为基数，自工程竣工之日计算至被告实际付款之日，按银行贷款利率计算）；3、被告某某公司对上述支付义务承担连带责任。

被告辩称

被告上**有限公司辩称：原告所述承接系争工程的事实基本属实，但工程造价应由被告某某公司与原告结算或审价，之后本被告才能确定支付。由于工程造价尚未确定，故被告无需向原告支付逾期付款利息。根据合同约定，原告所主张的工程款付款义务应由被告某某公司承担，本被告可承担连带责任。

被告某某（昆山**限公司辩称：原告不应起诉本被告，原告与被告某某公司存在工程的承发包关系，原告应向某某公司主张工程款，本被告对原告不负有支付工程款义务。另，系争工程至今未到结算阶段。

反诉原告某某（昆山**限公司诉称：2007年4月26日，反诉被告上海某**限公司作为分包人承包了原告开发的某某花园15号岛五栋别墅门窗外墙挂板安装工程，合同对开竣工日期、工程价款结算、付款方式、违约责任等作了约定。但反诉被告至今未按照约定完成施工，工程严重超期。反诉原告为维护自身合法权益，提起诉讼，请求法院判令反诉被告向反诉原告支付工程逾期的违约金110万元（暂定，实际计算至工程完工时）。

反诉被告上海某**限公司辨称：反诉原告并不具有反诉的主体资格，本案中，上海某**限公司才具有反诉资格。反诉原告提起反诉的理由与在本诉中的抗辩互相矛盾。即使反诉原告适格，根据系争工程竣工验收备案资料，反诉被告也不存在逾期完工，且在反诉原告及某某公司违约付款的情况下，工期也可相应顺延。根据合同约定的首付款的支付时间，反诉原告及某某公司尚欠反诉被告工程款66.1万元。反诉原告就其反诉诉请已经超过诉讼时效，根据备案资料，竣工日期为2009年3月20日，而反诉之日系在2012年9月26日，远远超过两年的诉讼时效。综上，不同意反诉原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明：关于本诉。被告某某公司系位于昆山市某某淀山湖工程项目的开发商，其将该工程项目发包给被告某某公司总包，某某公司又将上述工程项目中的部分工程分包给原告。为此，被告某某公司作为发包方、原告作为承包方、被告某某公司作为见证方，于2007年4月27日签订《昆山某某木门窗、外墙木挂板供货合同》，约定：被告某某公司将上述工程项目中的15号岛1501、1502、1503、1505、1506五栋别墅的外墙门窗及挂板木装饰线条工程交原告承包；承包方式为包工包料包安全；产品种类为“某某”牌65系列实木门窗、外墙木挂板、木装饰线条；规格形式以双方签章确认的设计图纸为准；合同暂定价为1700万元（产品单价以列表为准，工程量及总价按实结算）；交货方式为原告将所有相关产品运抵某某公司工地并组织安装，现场交货验收；付款方式为，所相关的工程款项由被告某某公司通过某某公司支付给原告，该款项实行专款专用，在某某公司监督下使用；付款步骤为，预付款按合同总价的20%在合同签订后7日内付至原告指定账户，进度款每月结算一次，于次月10日前支付实际安装完成产值的70%，工程竣工验收结束（质检部门的验收通过），按决算金额扣除5%的质量保证金，其余款项一次性结清，工程交付一年后，质保金无息返还；验收方法为三方工地现场安装实物验收，验收合格后，被告某某公司在验收单上做验收合格签字，其在验收中如发现不符合合同规定时，应立即指出，并在三日内向原告提出书面异议，否则视为所交货物符合合同规定；原告在工程竣工后，验收合格之日起一年内对所提供的产品及安装进行免费维护和维修，2年以后终生维护和维修，收取成本费；工程款项由被告某某公司通过某某公司支付给原告；工程竣工验收结束，按结算金额扣除5%质量保证金，其余款项一次性结清，工程交付一年后，质保金无息返还；违约责任，如某某公司或某某公司违约，交货期将按延迟期日期顺延；原告工程交付时间拖期，每逾期一周，按未履行部分付款总值的0.1%偿付违约金。上述合同签订后，原告于2007年5月进场施工，2009年9月，被告某某公司及某某公司聘请的监理工作人员在分项工程检验批次质量验收记录上签字确认系争工程合格。2009年3月20日，包括系争工程在内的别墅整体工程竣工。2012年3月22日，两被告就某某公司总包的工程办理了竣工验收手续，签署《单位工程竣工验收证明书》。同年6月14日，某某花园整体工程的验收经相关职能部门审核并通过备案。之后，因被告未与原告办理结算手续，原告催讨工程款未果，于2012年8月诉讼来院，请求法院判决如其诉请。

审理中，原告与某某公司确认，原告已收到被告某某公司支付的工程款总计14172656元，其中第一笔工程款2739000元于2007年5月8日支付，最后一笔工程款457000元于2011年1月31日支付。被告某某公司说明，根据合同约定，其负责监督自己支付的工程款是用于系争工程，故某某公司支付给某某公司的工程款有明确指向。审理中，某某公司确认针对本案系争工程已经支付给某某公司15938682元。某某公司认为某某公司支付了15538700元。

关于工程竣工的时间，原告认为其于2008年9月完工，并经验收、退场，之后仅留少部分工人在工地保修。被告某某公司认为虽然其聘请的监**司曾在2008年9月签署过验收记录，但当时是为备案验收所做，实际上当时尚有零星工程未完工。为此，某某公司提供了《单位工程竣工验收证明书》，其中载明的内容为：别墅整体（包括地下一层、地上二层）开工日期2005年11月28日，竣工日期为2009年3月20日，验收日期为2012年3月22日。除监理单位和设计单位外，被告某某公司作为施工方、某某公司作为建设单位也在上述证明书上签字盖章确认质量验收符合要求。审理中，某某公司向法院提供落款时间为2010年2月9日的《某某15号岛工期承诺书》（复印件），主要内容为：所有工程于2010年4月30日完成，进行工程交付，如有拖延，按每天1万元进行扣款处理。落款人为“张某某”。某某公司陈**为原告公司工作人员。原告对该份证据的形式为复印件及真实性均表示不予认可。

本院认为

本案在审理过程中，经当事人申请，本院依法委托上海华**有限公司（以下称审价部门）对系争工程造价进行审价。2013年5月，该公司出具《鉴定报告》，结论为：一、无异议部分，工程造价为6771821元。二、有异议部分共有5项，金额分别为11652803元、4257121元、75439元、122545元、141081元，是否计入造价，由法院裁定。经当事人质证针对5项争议部分的意见如下：1、关于木门窗、外挂板及化学锚栓、油漆的计费问题（即11652803元是否计入造价）。原告认为工程已经竣工验收，以上各项应按合同价计费，为18424624元（无争议部分造价6771821元+增补金额11652803元）。两被告认为，原告未按合同要求的标准提供上述材料，故只能按现场实际使用的材料标准计价，即无争议部分的6771821元，至于11652803元不应计入造价。关于上述材料是否符合合同约定，被告提出就上述材料的产地和品牌等进行司法鉴定。对此，原告表示不予同意，认为上述用料均系原告根据合同约定内容采购并予以加工后以原告品牌进行成品安装，施工过程中，被告当场验收并用于系争工程。根据合同约定，三天内未提出异议即可视为材料符合合同约定。审价部门认为，根据施工现场情况，无法判断相关材料的产地或品牌，至于被告提供的检测报告亦无法得出其主张意见的结论。该部分费用11652803元是否计入造价由法院裁定。2、关于木格栅的计费问题（即4257121元是否计入造价）。原告认为该笔费用系按合同约定的固定单价及工程量计算，应当计入造价。被告认为实际施工的木格栅规格分为两种，应按两种不同规格分别计价。审价部门认为，合同中仅约定了固定单价及工程量按实结算的结算方式，就具体规格未作具体约定。根据审价规则，应按合同约定予以计价。3、关于窗口防水卷材的计费问题（即75439元是否计入造价）。原告认为，根据合同约定，该笔费用应当计入造价。被告认为，该项费用已经包含在门窗综合单价中，不应重复计算。审价部门认为，该部分双方未作特别约定，但一般情况下，该费用基本不会包含在门窗单价内，应当要另外计价。4、关于水泥板包结构钢柱的计费问题（即122545元是否计入造价）。原告认为该部分工程原告实际予以施工，应当计入造价。被告认为该项工程的施工，原告未提供书面签证单，故不应计入造价。审价部门认为，该工程量实际存在，应当按实计价。5、关于门窗边水泥板封板的计费问题（即141081元是否计入造价）。原告实际施工，应计入造价。被告认为，该项工程是由于原告未能按照标准制作门窗，造成尺寸缩小而做的补救措施，故不应另行计费。审价部门认为，封板的制作没有参照标准，但参考施工图和竣工图，发现门窗尺寸变化较小。在这种情况下，发生制作上的误差是不正常的，故上述工程项目的发生较大可能是由于结构上的变化，即是由于架构工程的误差才导致更改规格。综合上述因素，原告根据审价结论，认为系争工程造价为23020810元，扣除被告已经支付的工程款14172656元及管理费920832.4元（23020810元*4%），被告尚欠原告工程款8756041.6元。由此变更其第1、2项诉请为：1、要求被告支付工程款8756041.6元；2、要求被告支付逾期付款利息，以8756041.6元计，其中7605001.1元自2012年3月23日（竣工验收次日）起、质保金1151040.5元（23020810*5%）自2013年3月23日起，均算至被告实际支付之日止，按银行同期贷款利率计算。

审理中，被告某某公司提出，在工程款中应当扣除的费用除4%的管理费外，还应扣除4.7%或6.1%的税金。该笔税金的产生是由于原告无法开具建筑安装业统一发票给被告，致使某某公司在缴纳税款时不能实现抵扣。且双方曾口头约定过由原告承担4.7%的税金。原告认为，双方在合同中未约定开具何种发票，原告亦已按其收取的工程款向被告出具了相应发票，双方也从未以口头或书面方式约定过由原告承担4.7%的税金。

反诉查明事实同上。

本院认为，关于本诉。根据原告与两被告签订的《昆山某某木门窗、外墙木挂板供货合同》系当事人真实意思表示，各方均应按合同约定予以履行。根据合同内容及当事人的陈述，该合同名为供货合同，实为包工包料性质的安装工程合同，合同的履行主体为原告与被告某某公司。

关于系争工程造价的认定，法院根据当事人的申请依法委托了专业部门对系争工程进行审价。审价部门出具的《鉴定报告》程序合法、内容客观公正。针对审定造价中的5项争议，本院认为，第1项关于木门窗、外挂板及化学锚栓、油漆的计费，被告在施工过程中直至本案诉讼前从未提出过相关异议，现工程已经竣工验收，在被告无确凿证据证明其主张的情况下，根据合同约定的材料验收方式，可视为上述材料符合合同规定。故上述材料应按合同价计价，即11652803元应当计入造价。关于第2、3、4和5项费用（4257121元、75439元、122545元、141081元），审价部门所作评述合情合理，本院尊重审价部门的意见，予以采纳，即上述费用应予计入造价。综合上述因素，本院确认系争工程造价为23020810元（无争议部分6771821元+11652803元+4257121元+75439元+122545元+141081元），扣除被告已经支付的工程款14172656元及管理费920832.4元（23020810元*4%），被告尚欠原告工程款7927321.6元，原告要求被告某某公司支付上述工程欠款之诉请依法有据，本院予以支持。关于利息，根据合同约定的竣工验收方式、工程款支付方式及当事人提供的证据，原告要求除质保金以外的工程款利息自2012年3月23日起算，无不妥，本院可予采纳。至于质保金1151040.5元（23020810元*5%），应自工程竣工备案一年后即2013年6月15日计息。关于被告某某公司是否承担连带责任，本院认为，根据本院查明的事实及当事人的陈述，某某公司系包括该工程在内的整体项目的开发商，其将项目交被告某某公司总包，某某公司再将其中的一部分工程分包给原告。上述事实说明，针对本案系争工程，某某公司并非原告的发包人，系原告与某某公司之间形成并存在承发包的权利义务关系，故某某公司无需向原告承担支付工程款之责任。本案中，原告认为，合同中有“某某公司通过某某公司向原告支付工程款”之内容，故某某公司应当承担连带支付责任。对此，本院认为，上述内容所指向的是工程款的付款流程，即某某公司向某某公司支付工程款，某某公司向原告支付工程款。再结合前述理由，并不能得出某某公司应承担连带付款责任的结论。故原告上述意见缺乏事实和法律上的依据，对原告该节诉请不予支持。

关于反诉。反诉原告并非反诉被告的合同相对方，其在本诉中亦以此为由反驳对方之诉请，现又要求反诉被告承担逾期完工的违约责任，前后陈述矛盾，既无合同依据，也有违法律规定的权利义务平等之原则。至于反诉原告称反诉被告曾向其书面承诺过“如有拖延，按每天1万元进行扣款处理”之意见，未能提供相应确凿证据予以证明，本院无法采纳。加之实际施工过程中，付款义务方存在支付工程进度款的延迟现象以及工程量有增加，在此情况下，工期可以相应顺延。故反诉原告要求反诉被告支付逾期完工违约金之诉请缺乏事实和法律上的依据，本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告上**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海某**限公司工程款人民币7927321.6元；

二、被告上**有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海某**限公司逾期支付工程款7927321.6的利息（其中人民币6776281.1元自2012年3月23日起计算，人民币1151040.5元自2013年6月15日起计算，均算至被告实际支付日止，均按中**银行同期同档贷款利率计算）；

三、对原告上海某**限公司其余诉讼请求不予支持；

四、对反诉原告某某（昆山**限公司要求反诉被告上海某某新型建材有限公司支付工程逾期的违约金人民币110万元之诉请不予支持。

如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

本案鉴定费人民币277526元（原告已预付），由原告负担人民币77526元，被告上**有限公司负担人民币200000元。

本案财产保全费人民币5000元，由被告上**有限公司。

本案本诉受理费人民币73092元，由被告上**有限公司负担。

本案反诉受理费人民币7350元，由反诉原告某某（昆山**限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海**人民法院。

裁判日期

二〇一三年九月二日