陈**与江苏**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人陈**因与被上诉**有限公司（简称凌**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服如皋市人民法院（2013）皋民初字第0051号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2006年7月28日，凌**司（发包人）与南通华**程公司（以下简称华**司）（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，约定凌**司将春江花苑二期201幢至217幢以及A1、A2幢工程的土建及水电安装工程发包给华**司承包施工。此后，华**司（甲方）又与陈**（乙方）签订《内部工程管理目标责任书》，约定华**司将其中标的凌**司春江花苑工程中A1、A2两幢临街房屋工程量给陈**施工，陈**负责履行华**司与业主签订的总承包合同中所有合同条款内容，对该项目独立核算，自负盈亏。因为索要工程款，陈**于2008年9月8日诉至法院，已经生效的（2008）皋民重初字第1214号民事判决书判决华**司给付陈**工程欠款919349.50元及自2010年1月2日起至实际付款之日止的利息、返还陈**保证金10万元，凌**司在欠付华**司的工程价款范围内承担连带责任，驳回陈**的其他诉讼请求。

原审另查明，2008年8月11日，华**司（作为委托人）与凌**司原法定代表人宋**（作为被委托人）签订授权委托书一份，约定为有利于委托人处理在如皋市春江花苑二期201～217号A1、A2工程的善后事宜，特委托宋**代表委托人处理相关事务，对被委托人记载的服务与委托人利益的事务清单，法律文书委托人一概予以确认或追认，并对委托人代理行为所产生的法律后果予以承担责任。

2008年11月4日，凌**司以挂号信方式函告华*公司：“贵公司于2006年下半年参与本公司开发的春江花苑工程，2007年上半年竣工交付，现已投入使用。按照合同第47条的第18小条：物业报修必须在36小时内到达，否则物业公司有权在回访费内扣除，另请他人维修。根据物业公司多次反映，贵公司在接到报修通知后，维修不能及时，甚至无人维修，经常出现业主闹事现象。我公司已多次派人帮助维修。结合竣工之后与物业公司签订的三方协议书第六条，截至目前回访费还应预留即200.05万元。鉴于以上情况，现致函贵公司：1.你公司三日内来人洽谈。2.所有回访由本公司直接专款专用，除结构上的质量事故外一次性包干到底。按2.5％从工程款中扣留壹佰万元作包干经费用，所有回访由本公司派专业队伍维修。如三日内不来人洽谈或无书面函件到我公司，则视为认可我公司所提方案……”。2008年11月10日，华*公司法定代表人张**在函件上签署“同意贵公司意见”字样。

一审法院认为

原审法院认为，本案所讼争的质量保修金237352.75元的形成系基于凌**司与华**司于2006年7月28日所签订的建设工程施工合同中“余款待审计结束后除扣留工程款总造价的5%作为工程质量保修金外一年半内付清不计息”的约定，该质保金是否应当返还或者应当返还多少也应根据该建设工程施工合同中“质量保修金待保修期满无质量问题后无息返还”的约定由凌**司与华**司进行结算。根据原审法院已经生效的（2008）皋民重初字第1214号民事判决书，凌**司只在欠付华**司工程款的范围内承担连带责任，故陈**作为实际施工人直接要求发包人凌**司返还质量保修金缺乏事实与法律依据，也违背了合同相对性原则。

审理中陈**提供的华**司与凌**司原法定代表人宋**所签署的授权委托书以证明凌**司应为代华**司履行义务的义务主体，对此原审法院认为，根据授权委托书的约定，华**司与宋**之间构成委托代理关系，根据法律规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义从事民事行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任，授权委托书亦作了明确约定。宋**接受华**司委托系其个人行为，而非代表凌**司的职务行为。故陈**依据该授权委托书要求凌**司承担华**司应履行的义务于法无据。

至于陈**的主张是否超过法律规定的诉讼时效期间，因陈**未要求华**司在本案中承担质保金返还义务，华**司无法就诉讼时效问题进行抗辩，故原审法院未对诉讼时效问题进行审查，凌云公司与华**司就质保金处理所达成的处理意见及具体处理情况是否合理适当非本案审查范围。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回陈**的请求。案件受理费4860元，由陈**负担。

上诉人诉称

判决后，陈**不服，向本院提起上诉称，1，本案系返还质量保修金纠纷，保修金在建设方凌**司。现工程质量保修期已届满，凌**司应当返还质量保修金，凌**司未提供证据证明其在保修期满后已将保修金返还华**司，现其作为实际施工人要求凌**司返还工程保修金符合法律规定。2，华**司出具授权委托书，授权凌**司处理分包方工程一切事宜，包括与分包方进行工程结算，直接向分包方支付工程款等，实际上其与凌**司进行了工程结算，凭此委托书，其可以向凌**司要求返还保修金，一审认定接受委托的对象是宋**而非凌**司错误，委托书上注明的受托人是万**公司董事长宋**，而凌**司系万**公司的子公司。综上，原审认定事实错误，请求二审法院予以改判。

被上诉人辩称

被上诉人凌**司答辩称，陈**与华**司签订合同，陈**应当向华**司主张权利，凌**司与华**司的费用已经结清，没有多余的回访费用在我司。综上，上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院认为

本案争议焦点为：凌**司是否应当直接返还陈**案涉工程质保金。

本院认为，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。本案中所涉及的费用虽然是质保金，但仍然属工程款的组成部分。根据最高院的司法解释，实际施工人追索工程款可以直接起诉发包人。双方的工程款数额在（2008）皋民重初字第1214号判决中已经确定，本案中需要确认的仅是给付对象。在本案中陈**直接起诉凌**司索要质保金具有诉权，但凌**司与陈**之间并无合同关系，即便凌**司需要承担责任，也仅是在欠付工程款范围内承担连带责任。在陈**未起诉华*公司的情况下，以致以下相关事实在本案中无法查清：华*公司是否已将剩余保修金给付陈**；凌**司有无向华*公司给付保修金及已给付多少；华*公司与凌**司之间关于扣除100万元回访费的约定是否与本案具有关联性；华*公司与凌**司往来函中签名是否属实及该处分是否具有法律效力；凌**司与华*公司关于工程款的往来情况；以上事实查清与本案的处理有直接的利害关系。现陈**仅起诉凌**司而未起诉华*公司导致该事实在本案中无法进行查清，相关司法解释明文规定发包人即本案凌**司仅在欠付工程款范围内承担连带责任，无法律依据判决由凌**司直接承担给付责任，而且，如果直接判决凌**司对质保金承担责任可能会产生陈**规避诉讼时效的抗辩以及规避风险责任的承担的法律后果。原审中虽未追加华*公司为当事人，但基于陈**诉讼的对象及诉讼请求已作审查。花样公司系本案中的债务人，故原审驳回陈**对凌**司的诉讼请求并无不当。陈**的实体权利仍可以通过向华*公司主张来实现，并基于凌**司与华*公司的法律关系与法律事实请求凌**司承担相应责任。

关于陈**提出的可以凭借案涉委托书由凌**司直接承担责任的主张，本院认为，从华**司与宋**的委托书中既不能得出由凌**司直接承担责任的结论，也不能得出宋**直接承担责任的结论，该委托仅是涉及到事务委托，不涉及债权债务及账目结算。宋**身份当时又是凌**司的法定代表人，如果涉及到账目结算即构成双方代理，该委托行为亦无效。

综上，陈**的诉请请求不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4860元，由陈**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十二月十一日