南通兴**有限公司与江苏英**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏英**限公司（以下简称英力公司）因与被上诉人南通兴江建建安**公司（以下简称兴江建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2012）门民初字第0662号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明，2010年9月28日，兴江**司（承包方）与英**司（发包方）签订了“建设工程施工合同”1份，约定：工程名称“英力科技老区一期改造工程”，工程内容“前区库房（包括水池）、甲类车间及周围道路和地下管网等室外配套工程，施工图范围内的土建、安装”；承包范围“以投标时的工程量清单所列的内容，施工图范围内的土建、安装”；开工日期2010年10月2日，2011年3月31日竣工交验；合同价款人民币775万元。合同专用条款中对双方的权利义务另行约定：合同价款采用固定价格合同，工程量按实调整；施工期间材料涨价的损失补价，按政府调价文件执行，除此之外不得调整；材料价格按固定单价执行，固定单价无材料价格的参考海门市造价信息2010《海门市建设工程造价信息》第四期执行；合同价款的其他调整因素包括发包人认可的设计变更、发包人和监理方均认可的签证、发包人招标时暂定价项目、增加工程量、减少工程量；工程款支付方式除约定在施工中按照“合同价款”分期付款外，明确工程验收合格后付至工程“结算审定价”的70%，竣工验收合格后一年内再支付“结算审定价”的25%，余款5%作为保修金在竣工验收合格三年后付清；工程竣工验收合格后15日内，承包人提交工程结算书及相关结算资料，发包人在50天内审核结束，逾期作认可处理；施工期间材料涨价的损失补价按政府调价文件执行，工程清单外工程单价按2004计价表定额及相应补充文件，材料价格按投标单价执行，投标文件中无材料价格的参考海门市造价信息2010年《海门市建设工程造价信息》第四期执行；新增工程价款按中标价下浮率10%执行（甲方认质认价不下浮）；承包人发生实际用工签证，按苏价（2008）66号文件执行，税前计入。承包人提交变更工程图纸的项目工程量，发包人应在承包人提交工程变更签证之日起7日内审核签证完毕，逾期不办理的，发包人所提交的工程变更签证资料均视为有效；工程质量保修金为工程审定价的5%等内容。

合同签订后，兴**公司组织人员进行施工。英**司陆续支付给兴**公司工程款共计人民币712.5万元（2010年11月11日支付77.5万元、12月3日支付77.5万元；2011年1月6日支付77.5万元、1月25日支付155万元、5月10日支付77.5万元、8月8日支付77.5万元；2012年1月11日支付150万元、1月19日支付20万元）。2011年7月28日，工程竣工并验收合格后，兴**公司未按约定在15日内提交工程结算书及相关结算资料。同年9月27日，兴**公司向英**司提交工程造价汇总表及结算资料，汇总表注明“工程结算价为人民币10859221.66元｛工程总造价12071300.23元-（12071300.23元-545514.56元（甲方认价项目不下浮）］×10%-工期违约金59500元｝，其中库房中PPR250管*32.2m应套用市政计价表市补7-1，因无软件未计入。”英**司派驻工程师顾**在兴**公司的“送审结算资料明细表、交接确认签字表”上签字。在接收资料后，英**司对工程送审价亦未在约定的50日内作出答复。

事后，因工程决算价双方发生争议，兴江**司于2012年8月3日诉讼来院，同时提出财产保全的申请。法院经审查后依法裁定保全了英**司价值人民币390万元的财产。2013年1月8日，兴江**司以案涉工程结欠农民工工资为由向法院提出先予执行的申请，并提供了担保。法院审查后作出民事裁定，由英**司先行给付兴江**司工程款人民币200万元（2013年2月4日扣划）。

在诉讼中，兴江**司于2012年11月27日提出司法鉴定申请，要求就商品砼、钢材、电线、水泥涨价的价差等进行鉴定。法院依法准许后按司法鉴定程序进行了委托。2013年3月16日，江苏爱**理有限公司（以下简称爱**公司）受托后出具了苏爱鉴2013-216号“司法鉴定报告书”1份，结论为：前区库房等四项工程商品砼、钢材、电线因涨价涉及到材料差价为人民币634707.46元（含税金）。鉴定说明：1、根据江苏省建设厅文件苏建价（2008）67号“关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见”，因水泥材料费占单位工程费不超过2%为非主要材料，不调价差。2、本鉴定金额中材料用量按2010年9月28日江苏英**限公司新建库房及厂房工程工程量清单中数量进行计算。3、本鉴定造价未考虑下浮。

英**司于2013年3月26日亦提出司法鉴定申请，要求对兴江建实际完工的工程量及相应工程款等进行鉴定。法院依法准许后按司法鉴定程序进行了委托。2013年10月18日，南通通城**有限公司（以下简称通**司）受托后出具了通城司鉴定（2013）鉴字第9号“工程造价鉴定书”1份，结论为：英**公司的前区库房、甲类车间、水池、签证及室外配套工程的工程造价共计人民币9800942.46元（不含材料涨价调差），扣除工期违约金人民币59500元，实际造价为人民币9741442.46元；材料涨价调差人民币458181.05元。鉴定说明：1、本鉴定书中的人工、材料、机械费用、管理费、利润及规费按照双方认定的固定单价内容及合同要求计价。2、鉴定结论已下浮。3、双方争议的有关施工期间材料涨价调差，因合同未明确风险范围，暂按苏建价（2008）67号文件计价。鉴定汇总表上载明工程造价（除甲方认质认价外）下浮10%计算，其中已经扣除工期违约金人民币59500元；材料调差下浮10%计算［土建材料投标方承担5%风险，按照平均价与投标价及风险（超过5%以外）差价为人民币452250.23元；安装材料超过10%外差价为人民币5930.82元。］

一审法院认为

原审法院认为，本案争议焦点：一、案涉工程的结算款如何计算？经庭审质证，法院认为，在施工过程中，双方及监理公司以签证单形式对变更的工程量予以了确认，根据双方合同中“合同价款采用固定价格合同、工程量按实调整”的约定，英**司主张工程结算款按合同价下浮10%的辩解，有违约定和事实，不予采纳。兴**公司逾期提交的工程汇总表中结算金额中有部分项目未计入，且未经英**司审核确认，双方存有争议，故兴**公司主张以其提供的结算金额确认工程款，依据不足，不予支持。庭审中，通**司就“工程造价鉴定书”，委派鉴定人倪*出庭接受质询。经双方质证后对部分内容进行了调整，即工程造价中应加上前区库房室外三角地水磨石及室外砼场地调整厚度漏鉴工程款人民币17041元、前区库房卫生间淋浴间吊顶工程款人民币1494元、铸铁盖板价差人民币19824元（均已下浮10%）；应扣除在直接费内直接扣除的甲方供应的材料单价人民币27901元；材料调差中漏调黄砂价差人民币1842元、钢筋价差人民币2056元（均已下浮10%）。鉴定机构调整的内容符合实际和相关规定，据此法院认定工程造价中增加工程款人民币10458元、材料调差中增加人民币3898元。兴**公司另主张“工程造价鉴定书”中还遗漏部分款项，向法院提供如下证据：1、2010年11月3日施工现场签证单（2011年3月8日上海甘**询公司（以下简称甘**司）黄**签署“按2010.11.25协商约定计取”字样）、2011年6月16日工程联系单（英**司杜**在该联系单上签字回复“根据甘**司意见，同意执行人工调价文件（2010）494，材料价差按合同执行，界面划分认定按照三方签证时间为准”）、甘**司工料补差明细表、苏**（2010）494号“关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮加固、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知”各一份。证明鉴定书中漏调人工费人民币484411元（已下浮10%）。2、2010年12月21日施工现场签证单（2011年3月8日甘**司黄**签署“同意二、四工程量”字样）、2011年3月27日技术核定单各一份。证明鉴定书中遗漏前区库房和水池基础挖出的土方堆土盘高费用人民币41522.84元、前区库房水池抗拔桩压力熔焊费用人民币34839元（已下浮10%）。3、2010年11月25日有关井点降水的情况纪要一份（2011年9月27日顾**、杜**分别在该纪要上签字确认），2010年10月3日井点排水协议书、2010年10月4日及2011年1月30日范**出具的收条各一份。证明兴**公司代英**司支付甲类车间井点降水工程款7000元、水池和库房井点降水工程款26000元，合计33000元。4、甘**司出具的工料补差明细表一份。主张界面剂的固定单价为1.7元／吨（鉴定部门按照1.1元／吨计算），鉴定书未按照固定单价计算前区库房、甲类车间界面剂的价差人民币13386元。5、2011年3月25日施工现场签证单一份（2011年5月5日甘**司黄**签署“同意第三、四、五、六条”字样）。证明双方及监理公司签证确认前区库房、甲类车间所用混凝土运距在23公里，每立方米增加运费39元，鉴定书遗漏混凝土运距费人民币189089元（已下浮10%）、前区库房和水池未按投标时固定单价及费率执行的价差人民币56411元。6、2010年10月25日、11月25日监理例会及会议纪要（出席人员中包括建设单位“杜**、顾**”，咨询单位“黄**”）各一份。其中英**司方***在11月25日会议上陈述“人工工资调整按规定执行不改变，材料价格如果2008年文件现在还执行的话，照执行。……”。（注：杜**于2002年9月至2012年6月30日期间在英**司任副总经理，分管公司的生产、安全、环保、基建工作）英**司质证认为，兴**公司在鉴定时未将2011年6月15日的工程联系单作为证据提供，不予认可；且该联系单上未加盖公司印章，杜**的个人意见不能代表公司。因兴**公司未按约提出变更工程价款的报告，即使人工费发生变化亦不涉及合同价款的变更。法院认为，根据江苏省住房和城乡建设厅（2010）494号“关于调整建筑、装饰、安装、市政、修缮加固、仿古建筑及园林工程预算工资单价的通知”中“2010年11月1日之前签订施工合同的在建工程，合同中未约定人工工资调价方法或未规定国家政策性调整不调整的工程，2010年11月1日之后完成的工程量部分按本通知中的标准执行”的规定，双方签订的合同中就人工费的调整虽未作约定，但兴**公司提供2010年11月25日监理例会的会议纪要及2011年6月16日工程联系单杜**的回复，应视为英**司同意按照该文件执行。故兴**公司主张的人工工资差价人民币484411元，应计入工程造价内。兴**公司主张的前期库房水池抗拔桩压力熔焊费用，已有双方及监理公司签证确认由原电焊改为电渣压力焊，英**司理应支付费用人民币34839元。2010年11月25日有关井点降水的情况纪要及监理部门记载的例会纪要中明确英**司应承担甲类车间及水池、库房的井点降水费用人民币33000元。双方及监理公司签证确认前区库房、甲类车间所用混凝土运距在23公里，故兴**公司主张的运距差价人民币189089元亦应计入工程造价内。对兴**公司主张的前区库房和水池基础挖出土方堆土盘高费用人民币41522.84元，因无英**司的确认依据，不予认定；因固定单价中约定界面剂的单价为1.1元／吨，兴**公司提供甘**司出具的工料补差明细表不能作为双方约定界面剂固定单价变更为1.7元／吨的依据，故对兴**公司主张的前区库房、甲类车间界面剂价差人民币13386元，不予认定。在施工中，兴**公司是采用机械挖土而非人工挖土，且无机械挖土单价的约定，鉴定书中按照人工挖土的固定单价及费率下浮10%计算并无不当，故对兴**公司主张的前区库房及水池的土方差价人民币56411元，不予认定。综上，除材料涨价差价外，“工程造价鉴定书”确认工程造价人民币9800942.46元、鉴定机构调增的工程造价人民币10458元、法院依法认定的工程造价人民币708339元，案涉工程造价共计人民币10519739.46元。英**司另应返还兴**公司垫付的井点降水款人民币33000元。二、英**司是否应承担施工期间建筑材料涨价的差价？江苏省建设厅2008年3月5日颁发的苏**（2008）67号“关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见”第三条规定：“……1、采用固定价格合同形式的，当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或受益；当工程施工期间第一类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在10%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过10%的部分由发包人承担或受益；当工程施工期间第二类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益。2、主要建筑材料差价以工程所在地造价管理部门发布的材料指导价格为基准，施工期内同类材料加权平均指导价格与合同工程基准期当月的材料指导价格的差额。3、因发包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨差额由发包人承担；因承包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨差额由承包人承担”。案涉工程在施工期间，主要建筑材料的价格波动已经超过了投标价格中的风险幅度，兴**公司按合同中“施工期间材料涨价的损失补价，按政府调价文件执行”的约定向英**司提出补差，英**司同意给予一定的补偿。因此英**司理应补偿兴**公司建筑材料涨价的差价。英**司认为该文件不适用本案的辩解，有违约定，法院不予采信。在审理中，爱**公司针对出具的“司法鉴定报告书”委派鉴定人王*出庭接受了质询。经双方质证后法院认为，该鉴定报告虽以苏**（2008）67号调价文件为据，但在材料价格上涨幅度超过投标价格的风险幅度时，对由此产生的差价不仅没有考虑下浮，且未按该文件规定区分发包方和承包方分别应承担的风险范围。而通**司的“工程造价鉴定书”及其鉴定人倪*出庭所作的调整，是根据兴江建实际完成的工程量，依据苏**（2008）67号调价文件扣除兴**公司应当承担价格上涨的风险幅度，并根据合同约定下浮10%后得出的材料涨价差价，更符合利益平衡。因此，综合“工程造价鉴定书”中建材涨价差价人民币458181.05元及鉴定机构调增的材料价差人民币3898元（已下浮10%），法院认定建材涨价差价共计人民币462079.05元。三、兴**公司主张的利息损失是否有据？庭审中，兴**公司主张利息损失如下：1、欠付工程款的利息损失，以人民币10859221.66元为基数、从竣工验收合格的次日起、按照同期银行贷款利率上浮30%计算；2、材料涨价差价的利息损失，以人民币634707.46元为基数、从2012年4月20日起、按照同期银行贷款利率上浮30%计算。英**司对此不予认可，同时辩称兴**公司主张的利息计算标准过高。法院认为，双方就工程竣工验收合格前工程款的支付进度以“合同价”为准，英**司按约支付了相应款项。根据合同“竣工验收合格后付至工程结算审定价70%，竣工验收合格后一年后再支付审定价的25%”的约定，因前期双方对工程结算审定价存在争议，故在法院确认工程款后，应按照合同约定的付款时间节点，依据英**司截止2012年1月19日合计付款人民币712.5万元、2013年2月4日支付人民币200万元确定计息时间。兴**公司在此期间所遭受的利息损失应由英**司承担。但兴**公司要求按照同期银行贷款利率上浮30%计算利息的主张，无法律依据，法院不予支持。虽然英**司承诺补贴兴**公司材料涨价损失，但双方就补贴金额及付款期限均未作约定，兴**公司主张材料涨价差价的利息损失，无合同约定和法律依据，不予支持。综上，法院认为，双方签订的建设工程施工合同合法有效。在合同履行中，兴**公司虽完成施工任务并交付了合格工程，但延期竣工已构成违约，其诉请中亦扣除工期违约金承担了相应的违约责任。英**司虽按合同价支付了相应的工程款，但其亦明知施工中调整工程量后实际工程款大于合同价。由于双方对实际工程量、数额以及材料涨价等计算标准、范围、时间存有争议，造成英**司尚欠工程款未予支付。法院确认案涉工程造价人民币10519739.46元，扣除英**司已付工程款人民币712.5万元，诉讼中先予执行的工程款人民币200万元，兴**公司自愿负担的工程违约金人民币59500元，以及按约定扣除的质保金（审定价的5％）人民币525987元后，英**司尚欠工程款人民币809252.46元。英**司对尚欠的工程款和利息以及建筑材料涨价的差价，应依法承担清偿责任。兴**公司合理的诉请予以支持。英**司的辩称有悖事实，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十七条、十八条之规定，判决：一、江苏英**限公司支付南通兴**有限公司工程价款人民币809252.46元。二、江苏英**限公司赔偿南通兴**有限公司逾期支付工程价款的利息损失［按照中**银行公布的同期同类银行贷款基准利率分阶段计算：自2012年1月20日起至2012年7月28日期间，以逾期支付人民币238818元（10519739.46元×70%-7125000元）为基数计算；自2012年7月29日起至2013年2月4日止，以逾期支付人民币2868752元（10519739.46元×95%-7125000元）为基数计算；自2013年2月5日起至本判决确定的履行之日止，以逾期支付人民币868752元（10519739.46元×95%-9125000元）为基数计算］。三、江苏英**限公司支付南通兴**有限公司材料涨价差价人民币462079.05元。四、江苏英**限公司返还南通兴**有限公司井点降水垫付款人民币33000元。上述各项，于判决生效之日起十日内履行完毕。五、驳回南通兴**有限公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币37166元，鉴定费人民币39850元，财产保全费5000元、先予执行费22400元，合计人民币104416元，由南通兴**有限公司负担人民币14416元、江苏英**限公司负担人民币90000元。

上诉人诉称

宣判后，上**力公司不服，向本院提起上诉称，1、双方订立的合同中明确变更设计和增加工程量后7天内不向发包人提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。施工方没有按期提出任何变更工程价款报告，应不予调整工程款。2、鉴定报告按照市场价格信息对材料涨价出具了鉴定意见，但该鉴定意见的依据不是政府调价文件，与双方合同约定不符。工程完工后，兴**公司提出的结算报告中也没有材料价差部分，也说明兴**公司在起诉前认为案涉工程款不存在材料价差。3、关于人工费补差，合同中没有该项目。兴**公司根据杜三角的签名主张该项目缺乏依据。杜三角只是签订合同的经办人，施工人涉及变更的均应由派驻工程师顾**签字并加盖项目部印章。杜三角签字是其个人行为，与本公司无关。同时，监理例会也是假证。4、关于混凝土运距费，兴**公司没有主张该项目。一审法院认定该项目超过了其诉讼请求。从合同约定看，合同中没有混凝土运距费项目，该项目本就包含在固定单价中，无需另外增加计算。庭审中鉴定部门也否定了这一项目。从兴**公司购买混凝土的实际价格看，其实际价格比鉴定部门鉴定的价格低，且价格中也包含运费，不存在运距的问题。5、关于前区库房水池抗拔桩压力熔焊费问题，兴**公司没有主张该项目，一审认定该项目超过了兴**公司的诉讼请求。该项目本就包含在合同总价中，无需另外增加。庭审中鉴定部门也否定了这一项目，该项目不应认定。6、一审判决本公司返还兴**公司井点降水垫付款33000元依据不足。请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人英**司答辩称，1、本公司在2011年9月27日将工程结算书及相关资料报于英**司，其未在合同规定的50天内审核，本应以此作为结算依据。合同约定采取固定单价，工程量按实调整，一审判决根据签证单等予以确认工程价款并无不当。2、双方在合同中约定了材料涨价的损失补差，按政府调价文件执行。而苏建价200867号文件就是江**设厅的文件。在施工过程中本公司多次向英**司提出材料涨价的问题。英**司杜三角答复会给予一定补偿。3、合同就人工费未作调整，但根据监理例会纪要和签证单、工程联系单可以认定。4、关于商品砼运距，工程投标时说明砼价按10公里以内计价，超过10公里按发包人现场签证，结算时调整。一审中，本公司提供的签证单确认商品砼运距为23公里，一审计算超距运费并无不当。5、前区库房水池抗拔桩压力熔焊费有双方及监理方的签证单等确认，应当计取。6、2010年11月25日会议纪要及监理例会确认本公司垫付井点降水，英**司应予返还。7、一审法院遗漏土方堆土盘高费用，应计入总价。土方价差款也应计入总价。

本院查明

经审理查明，原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审中，上诉人英**司提供涉案工程中**公司与海门市**有限公司之间商品混凝土结算单10页，证明兴**公司实际所花去的商品混凝土费用低于鉴定和法院所判决的费用。兴**公司实际用去的商品混凝土价格为1606916.50元，而一审法院根据鉴定报告所认定的数据（含调差价）为1829175.61元。在这种情况下要求英**司承担运距费是不合理的。被诉人兴**公司质证认为，英**司提供的证据不是新的证据。双方工程结算不是按采购的发票进行结算，是根据海门工程造价信息材料计算商品混凝土。商品混凝土是一部分，还有一部分兴**公司自己弄的混凝土，英**司提供的这些发票也是不确切的。

本院认为

本院认为，本案二审的争议焦点为：1、案涉工程结算应采取固定价还是按实结算。2、英**司是否应当承担建筑材料涨价的差价。3、兴**公司能否获得人工费补差等费用。关于争议焦点1，双方的合同中约定合同价款采用固定价格合同，工程量按实调整。兴**公司提交的工程汇总表中有部分项目未计入，双方存在争议。一审中进行鉴定更能查明案件事实，双方对鉴定报告均予以充分质证，可见双方对采取鉴定确定工程量并无异议，一审采取按实结算的方法符合公平原则。关于争议焦点2，根据相关规定，采取固定价格合同形式的，当工程施工期间非主要建筑材料价格上涨或下降的，其差价均由承包人承担或受益；当工程施工期间第一类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在10%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过10%的部分由发包人承担或受益；当工程施工期间第二类主要建筑材料价格上涨或下降幅度在5%以内的，其差价由承包人承担或受益，超过5%的部分由发包人承担或受益。案涉工程在施工过程中，主要建筑材料的价格波动已经超过了投标价格中的风险幅度，英**司也同意给予兴**公司的一定的补偿。一审通过鉴定确定建筑材料涨价差价判决由英**司补偿给兴**公司并无不当。关于争议焦点3，关于英**司上诉认为兴**公司不可获得人工费补差等费用、一审中兴**公司已提出以上主张，一审进行处理并未超出其诉讼请求。关于该部分费用，有双方或者监理例会确认，均应计入工程造价内。上诉人英**司的上诉理由不能成立，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24231元，由上诉人**展有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月三十日