南通盛**有限公司与南通海**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人南通盛**有限公司（以下简称盛**司）、南通海**限公司（以下简称海**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服海门市人民法院（2013）门民初字第0132号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年2月20日，盛**司与海**司双方经过协商一致签订了《建设工程施工合同》一份。合同约定海**司将其厂房工程发包给盛**司施工。合同主要内容：工程内容，本工程由4个车间组成，总建筑面积为7600平方米，每平方米632元；承包范围为设计图纸内的全部土建、水、电材料以及工程安装，行车梁安装；甲方代购材料价由乙方确认，价款从总价中扣除；乙方进场材料质量须经甲方签字认可；开工日期为2008年2月28日，竣工日期为2008年7月28日，合同总工期为151天；合同价款为480万元；合同价款采用进度付款方式确定，采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为：“文明施工、质量、安全生产风险、各类保险、材料价格及劳动力价格风险、人工费、加班费、机械费、材料费、调遣费、临设费、利润、税金、材料采保费、机械闲置费、二次搬运及抗雨措施等费用。”风险费用的计算方法包括在总价合同价内；双方约定的合同价款的其他调整因素为“设计变更签证”；工程预付款为每完成分部工程，验收合格后付该部分70%的工程价款，工程竣工合格后付总价的90%，竣工验收合格后除扣3%作为质量保证金外，余款在工程竣工验收合格后15日付清；进度款支付方式和时间为基础30%，结构到顶40%，屋面、地面15%，门窗、粉刷12%，合计97%。合同第47条补充条款约定：1、在施工过程中房屋结构变动及增加工程量按实调整；2、如施工方在施工过程中转包工程，甲方有权解除与乙方签订的合同协议，所结算的工程款验收合格后按80%该部分完成的工程量计付乙方；3、安全协议、工资协议为本合同的附件。另双方还签订了工程质量保修书，约定土建工程的保修期为1年，屋面防水工程的保修期为5年，电气管线、上下水管线安装工程的保修期为2年，保修期满后14天内，海**司将剩余保修金和利息返还盛**司，但利率标准未作约定。

合同订立后，盛**司依约进场施工。后因种种原因，工程未能如期完工。2009年7月20日，海**司法定代表人李**与盛**司项目负责人陈**订立补充协议一份，协议主要内容：乙方（盛**司）按合同履行，对剩余部分工程确保在2009年9月份全面完工；甲方（海**司）按剩余工程的进度，以10万元投入工程建设资金为限额点，及时支付资金，但总额不突破40万元；工程完工验收合格后，海**司按原合同付款；涉及双方变更工程部分，由盛**司向海**司提交结算书，海**司在十五日内核实并答复；涉及其他问题，由甲乙双方另行协商解决，协商不一致，通过法律途径解决。

另查明，海**司的厂房工程在委托海门**限公司（以下简称设**司）设计时，其中的3号车间为部分三层结构。为此，设**司根据海**司的要求设计了总面积约为7320.5平方米的施工图。后海**司要求修改设计，将原来的部分三层结构修改成全部三层结构。为此，设**司重新设计并出具了一份修改施工图。图中对三车间基础及部分建筑结构、1号车间和2号车间北部的部分基础进行了加固，更改了3号车间的部分设计，更改后的3号车间，图纸施工面积增加了421.52平方米，1、2、3号车间总面积增加为7741.02平方米。2008年2月21日，修改图审核完毕。2月24日前，设**司将修改图交付给海**司，由海**司另行交付给施工和监理等单位。盛**司在庭审中称于2月27日拿到全部施工图纸（包括修改图）。现完工后的3号车间为全三层结构，但车间北墙面向南缩进了0.8米。而1号车间的东墙面向西缩进了1米。2011年3月22日，海**司就已完成的建筑进行所有权登记，登记部门进行了勘验，结果为：1-3号车间建筑总面积为7401.35平方米。

在原审过程中，设计公司设计人员张*作证称：原施工图和修改图在发送给施工人员前，1、2、3号车间尚未施工，修改图在2008年2月21日审核完毕，当月24日前交付给业主。此外，张*在法院找其谈话时陈述：海**司最初要求的设计面积约为7200平方米左右，后来发现3号楼处有阴沟，所以北墙面要向内缩进，这样原设计面积就不够了，于是在2008年1月份海**司提出修改意见，将3号楼半三层结构变更为全三层结构，这一方案如不被施工方认可是不可能施工的。

一审法院认为

还查明，至2009年10月工程已基本完工。在案件原一审过程中，盛**司称已于2009年10月30日、2010年1月27日、2010年8月21日、2010年9月15日、2010年11月25日五次书面向海**司提交了竣工验收的通知单。而海**司只承认收到2010年的通知单，并且以工程存在质量问题及验收资料不全等为由一直未组织验收。2010年6月18日，作为工程监理方的海门市**理有限公司签署了工程监理质量评估报告，认为工程质量评定合格。同年10月份，在未进行验收的情况下，海**司陆续动用了1、2号车间并在3号车间楼底建了配电房，进行了设备安装。截止到2009年12月31日，海**司共支付给盛**司工程款人民币4234000元。

由于双方为工程款结算、竣工验收及工程质量等事宜发生争议，海**司于2010年6月1日以盛**司所建工程存在质量问题以及盛**司拖延工程期限、不交付工程验收资料造成其经济损失为由向法院提起诉讼，要求盛**司赔偿损失。在该案审理过程中，盛**司要求对工程量变更导致的工程造价变化进行鉴定。法院遂委托江苏爱**理有限公司（以下简称爱**公司）进行鉴定。爱**公司将修改图作为施工过程中的变更设计，按照海门市2008年第四期工程造价信息进行了审计，作出了苏**（2010）11号工程造价鉴定报告（以下简称爱德信报告）。内容如下：1、车间变更项目增加：733283.21元；2、车间变更项目减少：-79030.76元；小计：654252.45元。3、3号车间修改图（即上述修改图）：1802507.45元；4、3号车间老图：-1454257.45元；小计：增加348250.28元。5、乳化油池：181285.39元；6、电缆沟、扣地面：86614.03元；合计：1270402.15元。海**司对该鉴定报告有异议，遂以重新鉴定所需时间较长为由于2010年11月22日向法院提出撤诉申请，法院于当日裁定准许。而盛**司以该鉴定报告为依据于2011年1月10日向法院起诉，要求判令海**司支付工程款1836402.15元，支付利息164700元（暂计算至2010年12月底，以后利息算至判决生效），合计人民币2001102.15元。海**司在应诉过程中，提供了自行委托的上海帕**询有限公司对案涉工程在施工过程中形成的工程量变化所作的鉴定报告，对爱德信报告不予认可，要求重新鉴定，不同意盛**司的诉讼请求。

本案在重审过程中，法院委托南通新江海建设项目**限公司（以下简称新江海公司）对3号车间部分三层改为全部三层以及18张工程签证单（涉及工程变更增加）增加工程量进行评估鉴定。新江海公司于2013年12月16日在征求意见稿的基础上作出了工程造价咨询报告。鉴定结果为：车间3变更造价差价为364632.46元；18份签证单（含车间一、二、二B减少）造价合计为609807.65元。

对该鉴定报告，盛**司质证意见：没有异议，计价标准与爱德信报告一致，结果也相差不多，说明原报告是正确的，应按爱德信报告支持盛**司的诉讼请求。海**司质证意见：3号车间变更包括在原合同价款内，不应另计增加；应按订立合同时的信息指导价即2008年第1期计价较为客观；18张签证单并未经海**司质证认可，海**司只认可有邵**签字的签证单，且签证单所涉工程款也已包含在合同总价内；鉴定机构没有采信海**司提出的异议，不能完全按照盛**司的要求就增加部分进行鉴定，也应当就盛**司没有施工、减少的部分进行鉴定。另，海**司在重审过程中提起反诉，要求盛**司赔偿因工程延期和工程质量问题造成的损失人民币2407410元。经法院当庭释明后，海**司就反诉请求另案提起了诉讼，法院另案审理，另行裁判。

原审法院认为，盛**司与海**司双方签订的建设工程施工合同及补充协议合法有效，具有法律上的约束力，双方应按合同全面履行。合同明确约定：采用固定价格合同，其他调整因素为设计变更签证。补充条款约定：在施工过程中房屋结构变动及增加工程量按实调整。由此，可以认定案涉工程的合同价款除施工过程中的设计变更包括结构变动及增加工程量的签证之外采用合同固定价格。因此，涉案工程将3号车间部分三层改为全部三层，以及将围墙缩进等工程变更，没有办理工程量变更确认签证的，应属包含在合同固定总价中，不再另行计算工程价款。

关于18份签证单，属于双方合同约定的其他调整价款因素范围，应当另行计价。这既符合双方合同约定，也符合建筑惯例。否则无需签证，完全可像前述部分三层改为全部三层及将围墙缩进等变更一样，径行施工即可。办理了签证即意味着就工程变更增加（包括减少）进行计价调整。因此，海**司辩解该18份签证单均已包含在合同总价中，法院不予采信。从18份签证的内容看，有车间（包括3号）的基础加固、楼梯增加、圈梁增加、厕所增加以及车间墙体变更等等，也有道路加固碎砖、围墙粉刷、外墙线条增加、屋面拆除及地缆沟变更等，前部分均由海**司工作人员签字同意施工，部分附有图纸及双方图纸会审记录。这部分经法院委托鉴定增加的工程价款，属合同范围内的设计变更增加，依法应予调整增加。双方图纸会审记录（2008年3月10日）也印证了部分三层改为全部三层未纳入设计变更签证的范围。后一部分签证没有海**司工作人员签字，不具备有效签证的形式要件，海**司在庭审时又不予认可，且签证内容上明显不属于主体（车间）工程范围，因此，对道路加固碎石、围墙粉刷、老屋面拆除、外墙线条增加四项工程价款不予认定。而其中的地缆沟包含在原施工图中，应属合同范围内的项目。签证单也只是缩小了高度和宽度，并没有实际增加工程量。因此，对地缆沟的鉴定价款不应另行计入。关于乳化油池，双方一致认可属合同外项目，双方未约定计价标准。主体合同签订时间在2008年2月，乳化油池显然不可能在其时就已开始施工，其必然在主体施工基本完工后才进行施工。因此，鉴定机构根据相应资料以2008年第4期信息指导价计算价格，并无不当。海**司主张应按合同签订时的2008年第1期信息指导价计价，因该项目与合同无关，法院不予采信。

关于海**司提出的扣减项目，因案涉工程未经竣工验收，海**司即已安装设备进行了使用，且监理公司在2010年6月18日作出了工程合格的报告，因此，合同范围内的主体工程应视为合格，视为盛**司完成的工程项目符合合同约定。涉及签证部分的工程量减少，鉴定机构在鉴定结果中已经进行了扣减。而海**司提出的其他附属项目没有施工，按照通常建筑惯例，道路场地、围墙粉刷包括双方争议的斜坡、排水管道、消防工程等等，均属合同外的附属工程，并非属于主体合同范围，应由双方另行约定，另行计价。因双方对合同外的附属工程没有约定，这部分即使有盛**司没有施工项目，也不能在固定合同总价的主体合同范围内扣减。因此，海**司的此项辩称意见，法院不予采纳。

综上，法院确认涉案工程的工程款总额为：480万元（合同固定总价）＋（609807.65元（签证增加）-868.94元（道路加固碎石）-30508.49元（围墙粉刷）-827.56元（外墙线条增加）-4655.03元（屋面拆除）-55975.63元（地缆沟）】＋181285.39元（乳化油池）u003d5498257.39元。扣除海**司已支付的4234000元，质保期尚未届满应预留的质保金144000元，余款1120257.39元，海**司应当支付给盛**司。盛**司主张利息损失，因双方未作约定，可按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算。因案涉工程未办理竣工验收，但海**司在2010年10月已擅自使用，故应付工程款的利息可从2010年11月1日起算。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十三条、第二百七十九条、第二百八十六条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条第（一）项之规定，判决：一、海**司于判决生效之日起十日内支付盛**司工程款人民币1120257.39元，并支付以此为基数按中**银行发布的同期同类贷款基准利率从2010年11月1日起算至判决确定履行之日止的利息。二、驳回盛**司其他诉讼请求。案件受理费24922元，鉴定费（二次）33000元，合计57922元，由海**司负担31382元，由盛**司负担26540元。

上诉人诉称

宣判后，双方均不服，向本院提起上诉。**公司上诉称，第一，部分三层修改为整三层不应包含在合同总价中。1、双方于2008年2月7日已签订合同，合同全部内容已经确定，2月20日仅是就工程质量保修进行约定。我公司于2008年2月27日才拿到修改图。2、合同订立后，建材价格大幅上涨，我公司按照原合同施工已经亏损，在此情形下不可能同意将修改图的内容包含在原合同固定总价中施工。3、海**司在2008年2月21日拿到修改图，且在此之前也已知晓修改内容，2月20日在合同上盖章时就应当把图纸中3号车间部分三层改为全部三层补充规定在合同中，而海**司并没有这样做。这也说明海**司认为修改图不包含在合同中。4、没有办理工程量变更确认签证的原因是海**司向我公司提供了修改图纸，且合同中明确约定在施工过程中房屋结构变动及增加工程量按实调整，无需双方必须书面确认签证。3号车间部分三层改为全部三层，原合同中没有规定，施工中我公司也未同意无偿施工。第二，道路加固碎石、围墙粉刷、外墙线条增加、屋面拆除四项工程，不属于主体工程范围，应当予以认定。当时施工时，我公司曾要求海**司签证，海**司以不需要签证为由拒签。上述四项工程均是由我公司施工，海**司并未否认，双方合同约定的施工范围就是4个车间，上述四项工程属于4个车间外的工程，海**司应当付款。第三，地缆沟，施工图纸中没有标明地缆沟的长度和其他具体尺寸，我公司无法施工，不应扣除该部分工程价款。综上，请求二审法院撤销原审判决，依法改判。

海**司上诉称，第一，原审判决要求我公司给付盛**司工程款及相应利息没有合同依据和法律依据。1、双方在合同中约定工程竣工验收合格后付至工程款总价的90%，但盛**司迟迟未将工程竣工，我公司也曾因此向原审法院提起诉讼。直至今日，盛**司仍未按照合同约定履行其作为承包人在工程竣工验收中承担的义务，故无权在要求我公司给付工程款，我公司也不拖欠盛**司工程款。2、原审判决的工程款中还包含了所谓签证增加的部分，其依据的是鉴定结论，但从鉴定结论来看，工程量似乎是增加的，但事实上，实际施工面积与合同约定的施工面积相比是减少的，因此工程量不可能增加。双方签订的合同约定的施工面积是7600平方米，每平方米工程款是632元，现盛**司施工面积只有7401.35平方米，远低于合同的约定。因此工程款应低于合同约定的总价。原审法院只对盛**司提供的所谓鉴证单进行鉴定，而对实际施工面积减少造成的工程量减少及工程款减少未进行鉴定。3、关于利息问题，双方在合同中约定发包人收到承包人递交的竣工结算完毕后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款的，才需按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。本案是因盛**司违约导致工程不能竣工验收，故我公司不应当支付利息。且从盛**司施工的实际情况和我公司已支付的工程款来看，我公司也不欠盛**司的工程款。第二，原审判决我公司给付乳化油池工程款及利息的认定及计算方式有误。因乳化油池属于开挖工程，因此在施工初期2008年3月初盛**司就进行开挖，故原审法院以第四期工程造价计算工程款是错误的，应当以第一期工程造价计算工程款。我公司支付的工程款中已包含该部分工程款。第三，原审法院认定车间以外的雨水、污水管道的施工、化粪池的施工、消防工程、卫生洁具的安装不包含在施工范围中，该认定与合同约定不符。合同约定盛**司的施工范围为设计图纸内的全部土建、水、电材料及工程安装等，盛**司对上述部分未施工，相应的工程款应扣除。第四，对于行车梁的安装及车间大门斜坡的造平层，因盛**司未按约进行施工，应当予以认定。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

海**司针对盛**司的上诉答辩称，原审法院认定3号车间部分三层改为全部三层，应包含在合同固定总价中是正确的，要求二审法院维持这一点认定。原审法院扣除的部分，我们认为也是合理的。盛**司提出的所谓18张签证单，我公司对有我公司人员签名的签证单的真实性无异议，但从所谓签证单反应的内容来看，有些内容应当客观包含在原施工合同内，原审法院对未有我方人员签名的签证单的施工内容不予支持，我公司认为是合理有据的。综上，请求二审法院驳回盛**司的上诉。

盛**司针对海**司的上诉答辩称，第一，车间部分3层改全部3层，18张签证单增加工程量、道路加固碎石、围墙粉刷、外墙线条增加、屋面拆除、地缆沟、乳化池等增加工程量均在合同工程以外，不包括在480万固定总价中，所以海**司应付款。第二，本案施工合同采用的固定价格，所以本案施工合同中载明施工面积7600平方，是估计的建筑面积，面积的多少和付款之间没有必然关系，原图纸及后来增加变更的图纸均不是7600平方，而实际施工也不是7600平方，这只是估计的建筑面积。第三，本案合同订立时间是08年2月，但增加工程量后施工的时间大多是08年8-9月之间，所以按照第四期信息结算应当是合理的。海**司对鉴定结论有异议，我公司认为鉴定结论是比较客观公正的，第一次的鉴定结果和第二次的鉴定结果基本差不多，鉴定是比较客观公正的。综上，请求二审法院驳回海**司的上诉。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，应予确认。

本院认为

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。

关于部分三层修改为整三层是否包含在合同总价中的问题。双方签订建设工程施工合同的时间是2008年2月7日，根据设计公司设计人员张*的证言，在此时海**司已经提出对原施工图进行修改，设计方案也在修改中。双方合同最终确认时间为2月20日，合同中约定的施工面积为7600平方米，而海**司最初要求设计的施工面积为7200平方米，原施工图的施工面积7320.05平方米，海**司提出变更后，修改图中增加了400多平方米的面积，结合上述分析可见，修改图的工程量应当包含在双方签订的合同中。盛**司称其于合同签订后才拿到施工图纸，不可能知道修改图的工程量包含在合同中，但其事后也未要求就修改图中设计的工程量再行签订合同或要求海**司对修改图的工程价款进行明确，可见双方在签订涉案合同时施工范围应当包含修改图所涉及的工程量，故部分三层修改为整三层应包含在合同总价中。

关于18张签证单涉及工程量增减是否应当计算工程价款的问题。签证是指发包人与承包人在建设工程施工合同履行过程中因设计变更及其他原因导致工程量变化，由双方达成的意思表示一致的协议。办理签证即意味着就工程量进行计价调整。根据双方合同第47条补充条款约定：“在施工过程中房屋结构变动及增加工程量按实调整”。对18张签证单中部分有海**司工作人员签字同意施工的签证单，符合双方合同中关于工程量的变更的约定，应属于合同范围内的设计变更增加，依法应当调整增加。对于道路加固碎石、围墙粉刷、老墙面拆除、外墙线条增加四项工程，因该四项工程签证未有海**司工作人员签证，不符合有效签证的形式，故原审法院对该四项工程价款不予认定并无不当。

关于三个车间以外的雨水、污水管道的施工、化粪池的施工、消防工程、卫生洁具安装、车间大门的斜坡造平层施工的问题。在施工图纸中未列明或标出施工的具体条件，只标明了虚线和窨井盖标高，目的是使盛**司所完成的工程与以后需完成的其他相关配套设施具备协调的相互空间位置条件，上述工程并不属于双方约定的施工范围内。故这部分工程即使盛**司未进行施工，也不能在合同约定固定总价的主体合同范围内予以扣减。

关于行车梁的安装问题。原审法院委托南通新江海建设项目**限公司所作出的工程造价咨询报告中已经对该部分价款进行了相应的扣减。

关于地缆沟问题。虽然在施工图纸中明确地缆沟的具体尺寸，但地缆沟的位置在施工图纸中已经明确，且地缆沟属于车间电路安装必须施工的部分，属于合同约定的施工范围，不能作为调整固定总价的依据。

关于乳化油池计价问题。双方一致认可乳化油池系双方约定施工范围之外完成的工程量，仅对乳化油池按第几期造价信息计价存在争议。乳化油池系施工过程中额外增加的工程，在合同签订时和施工时材料价格上涨较快的情况下，原审采用2008年第四期造价信息计算该工程价并无不当。

关于合同总价款的问题。双方签订的合同中虽然约定施工面积是7600平方米，每平方工程款是632元，但双方并未在合同中约定最终按照工程实际施工面积计价，而是进一步明确合同的固定总价为480万元。双方在签订合同时约定的施工面积只是一个概数，是为合同总价的计算提供依据。故海**司认为盛**司施工面积不足7600平方米应予扣款，本院不予支持。

关于利息问题。海**司在案涉工程未经竣工验收情况下于2010年10月擅自使用，故原审法院从2010年11月1日计算利息并无不当。

综上，盛**司、海**司的上诉请求均无事实和法律依据，其上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费24922元，由上诉人南**程有限公司负担12461元，由上诉人**缆有限公司负担12461元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年六月三十日