江苏**限公司与连云港中**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告江苏**限公司（以下简称航鹏建设公司）与被告连云港中**有限公司（以下简称中**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月5日受理后，依法组成合议庭于2014年11月24日公开开庭审理了本案。原告航鹏建设公司委托代理人何*，被告中**公司委托代理人郭中方、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告航*建设公司诉称，2013年7月9日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定：原告承建被告开发的连众滨海名都三期（29#、35#楼）土建及水电安装工程，合同价款为39967602.59元。合同约定工程款（进度款）支付方式为：单体承包方施工至八层露面混凝土灌浇完成7天内支付已完成工程量的80%，以后发包方按承包方每月实际完成工程量的80%支付工程款……发包方在接到承包方工程款审核报告7天内予以审定，并支付工程进度款。逾期发包方不予审定，则视为认可承包方所送审的工程量。如发包人不按合同约定支付工程款（进度款），每拖延一天发包人按应付工程款的万分之一支付违约金。合同还约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。

合同签订后，原告依约定履行施工义务，原告自2013年7月16日至2014年1月16日分8次将已完成工程量及工程价款报被告审核，共计28231022.58元。被告核定工程量及价款为26079339.85元。被告于2013年7月16日收到原告第一次关于工程量及工程价款报告，金额为9151682.73元，被告核准工程量及价款为7000000元，被告违约仅向原告支付工程进度款1000000元。截止至今，被告仅向原告支付工程款12451294.20元，尚欠原告工程进度款8412177.68元。虽经多次催要仍无效果，导致大量民工工资及材料款不能兑现，即将引发矛盾激化，影响社会稳定。为此原告迫于无奈已于2014年1月10日书面通知被告停工。综上，请求1、依法判令被告支付工程进度款8412177.68元及自2014年1月16日至起诉之日的利息。2、判令被告支付违约金188000元（计算至起诉之日止）；以上两项共计8600177.68元。3、本案诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告中复**公司辩称：一、被告与原告签订的《建设工程施工合同》已经终止，原告要求支付工程进度款没有事实基础。被告与原告于2013年7月9日签订《建设工程施工合同》，由原告承建被告开发的滨海名都三期（29#、35#楼）工程。合同签订后原告一直拖延施工，工期严重延误，并于2014年1月10日全面停工，虽经被告多次催促，但均未复工，给被告造成了严重的损失。被告根据双方合同约定及法律规定，依法向原告寄送解除合同通知书，原告已经签收且未提出异议。被告与原告之间的合同关系已经终止，故不存在工程进度款支付的问题，原告应当就已施工工程与被告进行结算，故原告要求被告支付工程进度款没有事实和法律依据。二、原告要求支付8412177.68元工程进度款及违约金没有事实依据。原告施工的滨海名都三期29#、35#楼工程，工程总面积为24031.83平方米，截止双方合同解除之日，原告仅完成29#楼主体结构、35#楼施工至10层主体结构，其余部分工程内容均未施工，已施工面积约为21000平方米。根据原告所称的已完工程28231022.58元计算，原告已完工程每平方米造价将达到1344元，该价格比商品房全部建造完成交付使用的成本还要高，这明显是不合常理的。根据原告已经完成的工程进度，最多每平方米成本700元，据此计算原告已完成工程造价仅为14700000元，被告仅需支付已完工程量的80%即11760000元，而被告实际已经支付原告工程款14401294.20元，已经超额支付，故原告要求被告支付8412177.68元工程进度款及违约金没有事实依据。三、原告拖延施工、擅自停工、拒不复工，导致被告工期严重延误，应当对被告的损失承担违约赔偿责任。原告未按照合同约定施工，导致工期严重延误，且以要求支付进度款为由擅自停工，虽经被告多次催促，均拒绝复工，给被告造成严重损失，被告因此不得不解除合同，原告应当对被告的损失承担违约赔偿责任，被告保留依法追究其损失赔偿的权利。四、原告应当向被告提供全额建筑税务发票。被告已经支付原告工程款14401294.20元，但原告至今未向被告提供过任何税务发票，虽经被告多次催促，均拒绝提供。原告未向被告提供税务发票的，被告有权不向其支付工程款。综上，原告的诉讼请求没有事实依据和法律依据，请求法院依法予以驳回。

原告航*建设公司向本院提交以下证据：

第一组：合同部分：

2013年7月9日原告与被告签订的《建设工程施工合同》一份。

内容：原告承建被告开发的连众滨海名都三期（29#、35#楼）土建及水电安装工程，合同价款为39967602.59元。合同约定工程款（进度款）支付方式为：单体承包方施工至八层露面混凝土灌浇完成7天内支付已完成工程量的80%，以后发包方按承包方每月实际完成工程量的80%支付工程款……发包方在接到承包方工程款审核报告7天内予以审定，并支付工程进度款。逾期发包方不予审定，则视为认可承包方所送审的工程量。如发包人不按合同约定支付工程款（进度款），每拖延一天发包人按应付工程款的万分之一支付违约金。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。

证明：双方约定的工程价款与付款期限、工期以及违约责任。

第二组：工程量及工程价款部分：

1、2013年7月16日连众滨海名都三期29#楼八层楼面以下进度款（第一次）工程量及工程价款报告一份；

内容：工程名称为连众滨海名都三期29#楼八层楼面以下，报送价9151682.73元，被告审核价格为7000000元；

证明：被告收到原告的工程量及工程价款报告并进行了审定。

2、2013年8月17日连众滨海名都三期29#楼九到十一层楼面及一到四层砌体进度款（第二次）工程量及工程价款报告一份；

内容：工程名称为连众滨海名都三期29#楼九到十一层楼面及一到四层砌体，报送价3977004.98元，被告审核价格为3977004.98元；

证明：被告收到原告的工程量及工程价款报告并进行了审定。

3、2013年9月17日连众滨海名都三期29#楼十二层到十三层楼面进度款（第三次）工程量及工程价款报告一份；

内容：工程名称为连众滨海名都三期29#楼十二层到十三层楼面，报送价2141374.45元，被告审核价格为2141374.45元；

证明：被告收到原告的工程量及工程价款报告并进行了审定。

4、2013年10月15日连众滨海名都三期29#楼十四层楼面和35#一层砌体进度款（第四次）工程量及工程价款报告一份；

内容：工程名称为连众滨海名都三期29#楼十四层楼面及35#一层砌体，报送价1139378.51元，被告审核价格为1139378.51元；

证明：被告收到原告的工程量及工程价款报告并进行了审定。

5、2013年11月16日连众滨海名都三期29#楼十五层楼面及35#楼九层楼面进度款（第五次）工程量及工程价款报告一份；

内容：工程名称为连众滨海名都三期29#楼十五层楼面及一到四层砌5#楼九层楼面，报送价2171246.40元，被告审核价格为2171246.40元；

证明：被告收到原告的工程量及工程价款报告并进行了审定。

6、2013年12月17日连众滨海名都三期29#屋面结构和八到九层砌体及35#楼十层楼面和二到三层砌体进度款（第六次）工程量及工程价款报告一份；

内容：工程名称为连众滨海名都三期29#楼屋面结构和八到九层砌体及35#楼十层楼面和二到三层砌体，报送价2141254.28元，被告审核价格为2141254.28元；

证明：被告收到原告的工程量及工程价款报告并进行了审定。

7、2014年1月16日连众滨海名都三期29#机房结构和十层砌体及35#楼十一层楼面模板钢筋工程进度款（第七次）工程量及工程价款报告一份；

内容：工程名称为连众滨海名都三期29#机房结构和十层砌体及35#楼十一层楼面模板钢筋，报送价1197286.19元，被告审核价格为1197286.19元；

证明：被告收到原告的工程量及工程价款报告并进行了审定。

8、2013年10月8日连众滨海名都三期35#楼地下室到八层楼面进度款（第一次）工程量及工程价款报告一份；

内容：工程名称为连众滨海名都三期35#楼地下室到八层楼面，报送价6311795.04元，被告审核价格为6311795.04元；

证明：被告收到原告的工程量及工程价款报告并进行了审定。

以上证据证明：原告自2013年7月16日至2014年1月16日分8次将已完成工程量及工程价款报被告审核，共计28231022.58元。被告核定工程量及价款为26079339.85元。被告应当按照已完成工程量的80%支付工程进度款付给原告20863471.88元，但被告仅向原告支付工程款12451294.20元，尚欠原告工程进度款8412177.68元。

9、被告中复联众公司通讯录一份；

证明：在工程量及工程价款报告上签字的韩**为被告工程部的员工；在解除合同通知书上签字的孙**为被告办公室的员工，故原告并未收到被告的解除合同通知书。

第三组：工期延期原因部分：

2013年12月5日《工程签证联系单》一份；

内容：因建设方资金短缺，不能履行合同内付款条款，致使劳动力窝工及工程进度滞后70余天时间；

证明：因被告未按照合同约定及时支付工程进度款，造成工期延误70余天，得到了被告的同意。

第四组：工程停工原因部分：

2014年1月10日《停工报告》一份；

内容：因被告未按照合同约定支付工程进度款，导致原告拖欠大量的民工工资、材料款，后续工程无法进行，书面通知被告工程于2014年1月10日停工，停工的工期予以顺延，因停工产生的增加费用损失由被告全额承担；

证明：因被告未按照合同约定支付工程进度款，导致原告拖欠大量的民工工资、材料款，工程无法继续施工，原告依据合同约定书面通知被告停止施工。

第五组：原告向被告催要工程款部分：

1、2013年7月24日《工程款支付催款函》（一）；

2、2013年8月6日《工程款支付催款函》（二）；

3、2013年9月10日《工程款支付催款函》（三）；

4、2013年11月16日《工程款支付催款函》（四）；

5、2013年12月23日《工程款支付催款函》（五）；

6、2014年1月15日《工程款支付催款函》（六）；

以上证据证明：原告多次向被告催要工程进度款，但被告一直拖延支付。

第六组：上海品略钢材经营部民事起诉状一份、上海**法院传票一份；

证明：被告为原告与上海品略钢材经营部买卖合同提供担保，但是被告并没有履行付款义务，导致上海品略钢材经营部提起诉讼，要求原告承担付款义务。该部分款项不能因为被告担保而免除。

第七组：原告发给被告的保证金返还申请两份；

证明：被告支付原告的款项中，其中有部分款项为保证金，而非工程进度款。

被告中复联众公司对原告提交的上述证据的质证意见是：

对第一组证据施工合同，真实性无异议。对证明目的有异议，双方之间的施工合同已经终止，原告要求支付进度款没有事实基础。被告不存在拖欠工程款的情况，不应当承担违约责任。

对第二组证据八份进度款工程量及工程价款申报表，真实性无异议，被告收到。因双方之间的合同已经终止，不存在支付进度款的问题，双方应当进行工程结算，以确定应付工程款的数额。该工程量及工程价款报告是原告和被告原工程部管理人员徐**恶意串通损害被告利益的行为，是不真实的，工程价款和工程量远远高于原告已经实际完成的工程量，不能作为实际支付工程款的依据。

对第二组证据通讯录，没有异议。

对第三组证据工程签证联系单，形式上真实性没有异议，但对原告的证明目的有异议。该联系单是原告和徐**恶意串通签订的，是不真实的。

对第四组证据停工报告，真实性合法性均有异议。被告没有收到该报告，该报告所称内容不属实。停工报告也没有签收人。

对第五组证据六份催款函中的催款函（一）、（六），被告没有收到。对其真实性证明目的均有异议。对于催款函（二）、（三）、（四）、（五），被告收到，但对函中所称内容的真实性有异议。原告擅自停工不存在所称的欠付的工程款数额。

对第六组证据，真实性无异议，但对原告的证明目的有异议，被告只是担保人，原告仍然有付款的义务，由于原告与案外人的纠纷导致被告财产被保全，该款项在双方结算时应当扣除给被告。

对第七组证据中2013年11月17日的返还申请真实性没有异议。2013年7月15日的返还申请没有被告的盖章，是复印件，真实性有异议。对两份申请的证明目的均有异议，与本案所涉工程款无关，该申请不能反映已经实际返还的保证金。

被告中复**公司向本院提交以下证据：

1、建设工程施工合同（2013年7月9日）一份，与原告提供的合同一致。

证明：原、被告2013年7月9日签订《建设工程施工合同》，由原告施工被告开发的滨海名都三期29#、35#楼，工程规模为24031.83平方米，合同开工日期2013年7月10日，完工日期2014年8月13日。合同对双方的权利义务、违约责任等进行了约定。

2、被告发给原告的函（2014年5月12日）一份；

证明：原告擅自停工，被告多次致函要求复工未果，被告发函要求原告与被告进行结算、提供全部建筑税务发票，并要求解除双方施工合同。

3、解除合同通知书（2014年6月20日）及EMS邮寄查询单、发票，EMS邮寄全程跟踪查询单各一份；

证明：因原告一直拖延施工，工期严重延误，并于2014年1月10日起全面停工，给被告造成了严重损失。被告根据双方合同约定及法律规定，依法向原告寄送解除合同通知书，要求原告七日内撤离施工现场、向被告提交全部施工资料、并办理结算交接等手续，原告在邮政快递安排三次投递均拒绝签收，邮件被退回被告，但被告是按照原告的工商登记地址寄送解除合同通知，并明确表明是解除合同通知书，原告故意拒收，应当视为被告寄送的解除合同通知已经送达，原、被告双方合同已经解除。

4、付款明细一份；

内容：（1）2013年7月18日，被告转账400000元至浙江花**限公司账户；（2）2013年7月19日，原告的项目经理郑**出具的收到被告退还400000元保证金收条一份；（3）2013年7月29日，被告转账1000000元至郑**的账户；（4）2013年8月2日，被告转账900000元至原告的账户；（5）2013年8月9日，被告转账820000元至郑**的账户；（6）2013年8月23日，被告转账1000000元至郑**的账户；（7）2013年8月29日，被告转账800000元至原告的账户；（8）2013年9月18日，被告转账1000000元至原告的账户；（9）2013年9月30日，郑**出具的借支单一份，金额为140000元；（10）、2013年9月30日，郑**出具的借支单一份，金额为260000元；（11）2013年10月12日，被告转账1000000元至原告的账户；（12）2013年10月14日，被告转账300000元至原告的账户；（13）2013年10月15日，被告转账700000元至原告的账户；（14）2013年10月21日，被告转账1000000元至原告的账户；（15）2013年11月16日，被告转账400000元至郑**的账户；（16）2013年12月3日，被告转账500000元至郑**的账户；（17）2013年12月31日，郑**出具的收条一份，金额为100000元；（18）2014年1月14日，被告转账500000元至原告的账户；（19）2014年1月21日，被告转账200000元至原告的账户；（20）2014年1月21日，被告转账300000元至原告的账户；（21）2014年1月23日，被告转账50000元至原告的账户；（22）2014年1月30日，被告转账1150000元至郑**的账户；（23）、（24）被告分别于2014年2月20日，2014年3月14日付原告工程款1450080元、31214.20元用以冲抵原告方郑**购买连众﹒滨海名都小区两套商品房的购房款。

证明：被告已经累计支付原告工程款14401294.2元，不欠付原告工程款。

5、江苏**限公司滨海名都工程项目部组成人员名单及授权委托书各一份；

证明：郑**是原告公司负责人，负责工程施工和工程结算。

6、担保函及上海**经营部诉讼材料各一份；

证明：被告为原告与上海**经营部的买卖合同提供担保，因原告未支付上海**经营部合同价款，上海**经营部因此提起诉讼要求被告承担给付责任，该部分款项因被告承担担保责任而应扣除。

7、脚手架工程付款证明书一份；

证明：被告为原告租赁脚手架提供担保，该项费用应当在双方结算时扣除。

8、建筑工程施工许可证二份；

证明：被告开发的连众滨海名都29号、35号楼已经取得施工许可证，具备施工条件。

9、全国企业信用信息公示系统查询单一份；

证明：江苏航鹏**港分公司是原告为被告工程施工在连云港成立的分公司，原告施工的工程款被告也是按照原告要求打入该分公司的账户，被告按照分公司的工商登记地址寄送解除合同通知书，邮寄地址是正确的，原告拒绝接收，责任在于原告自身，应当视为送达。

除解除合同通知书系原件外，被告提供的证据均为复印件。

原告航*建设公司对被告提交的上述证据的质证意见是：

对证据1，合同真实性无异议。

对证据2，原告并未收到函件。对该函的内容不了解。对其真实性合法性提出异议。

对证据3，原告没有收到解除合同通知书，邮件回执上签字的孙**并非原告公司员工。被告解除合同不符合法律规定。我国合同法规定，当事人解除合同必须是不可抗力，或者是当事人一方存在违约行为，只是合同目的不能实现，而本案中原告没有违约行为，原告是严格按照工程进度施工的。原告停工的原因是被告延期支付工程款导致的。

对证据4，原告对付款明细中的第2笔、第15笔、第22笔、第23笔、第24笔提出异议，原告认为第2笔是被告退还的保证金，并非工程进度款；第15笔原告实际收到的金额为300000元，并非400000元；第22笔是被告退还的保证金，并非工程进度款；第23、24笔是工程款抵购房款，房屋买受人应当是由原告指定，原告已经发函给被告，要求将2套商品房的买受人变更为原告指定的人员，因此，被告应当将房屋的买受人变更为原告指定的人员，并且该房屋至今还未交付。原告实际收到工程款12451294.20元。

对证据5，真实性无异议。

对证据6，真实性无异议，对证明目的有异议。该部分款项虽然是由被告承担担保责任，但被告并未履行付款义务，该款项至今尚未给付。因此不能因为被告提出担保，而免除其付款责任。

对证据7，真实性没有异议。但付款证明书中被告提供担保，被告并没有实际给付该款项。因此不能因为被告提供担保而免除被告的付款责任。

对证据8，真实性无异议。

对证据9，真实性无异议，对证明目的有异议，原告的实际注册地址为连云港市巨龙南路59号君宸大厦59号E1105室，并非E1106室。因此原告并未收到解除合同通知书。E1106是2014年9月份开始才作为注册地址（有工商登记和变更登记为证）。

本院对原、被告双方当事人提交的上述证据认证意见如下：

本院查明

1、对原告提交的《建设工程施工合同》，因双方均无异议，本院予以确认。

2、对原告提供的八份进度款、工程量及工程价款报告，因被告对其真实性没有异议，虽然被告称工程进度审核报告是原告的项目经理郑**与被告的工作人员串通形成的，但被告并没有提供证据予以证明，故八份工程进度审核报告合法有效，本院予以确认。对原告提供的被告通讯录，因被告无异议，本院予以确认。

3、对原告提供的《工程签证联系单》，因被告对其真实性无异议，虽然被告对工程签证联系单的证明目的有异议，认为该联系单是原告和徐**恶意串通签订的，但被告并没有提供证据予以证明，故本院予以确认。

4、对原告提供的《停工报告》，因被告对停工报告的真实性、合法性均有异议。且原告不能证明被告收到该报告，故本院不予确认。

5、对原告提供《工程款支付催款函》中的（一）、（六），因被告对其真实性、证明目的均有异议，且原告不能证明被告收到该报告，故本院不予确认。对原告提供《工程款支付催款函》中的（二）、（三）、（四）、（五），被告已收到，虽然被告对函中所称内容的真实性有异议，但无证据证实，本院予以确认。

6、对被告提交的《建设工程施工合同》，因双方均无异议，本院予以确认。

7、对被告发给原告的函，因原告对其真实性合法性提出异议，且被告不能证明原告收到该函，故本院不予确认。

本院认为

8、对被告为证明《建设工程施工合同》已经解除，提供的解除合同通知书及EMS邮寄查询单，证明被告根据双方合同约定及法律规定，依法向原告寄送解除合同通知书，要求原告7日内撤离施工现场、向被告提交全部施工资料、并办理结算交接手续，原告已经签收且未提出异议，原、被告双方合同已经解除。原告认为被告在EMS邮寄单上填写原告的地址是连云港市巨龙南路59号君宸大厦E1106室，但是原告的工商登记地址为巨龙南路59号君宸大厦E1105室，E1106室并非原告的办公地址，原告直至2014年9月才搬至E1106室进行办公，有工商变更登记可以证实。原告并未收到《解除合同通知书》，被告提出已经解除合同的理由不能成立。本院认为，原告虽声称未收到《解除合同通知书》，但被告提供的证据证明原告系拒收，故对被告主张本案的《建设工程合同》已经解除，本院予以采信。

9、对被告中复联众公司为证明不欠付原告航鹏建设公司工程进度款，提供的付款明细，以证明被告已经累计支付原告工程款14401294.2元，不欠付原告工程款。原告认为实际收到工程款12451294.20元。

结合被告所举证据及双方的质证意见，本院认为，原告提出异议的第2笔付款明细，郑**出具的收条上明确注明收到的款项为保证金400000元，因此该笔款项并非工程进度款，而是保证金；原告提出异议的第15笔付款明细，因被告的转账金额为300000元，另外的100000元被告无证据证实，因此本院认定被告支付该笔工程进度款为300000元；原告提出异议的第22笔付款明细，原告无证据证实该笔款项是保证金，故本院不予认可，如双方对保证金有争议，可另行主张。本院对于被告已经向原告支付的工程进度款金额认定为13901294.20元。

结合原、被告所举证据及双方质证意见，本院认为，被告向原告邮寄了《解除合同通知书》，原告虽声称未收到《解除合同通知书》，但被告提供的证据证明原告系拒收，且原告在庭审时提出《建设工程施工合同》如无继续履行的可能，原告同意解除双方签订的合同，但是被告必须按照八次工程进度审核报告确定的金额支付工程进度款。鉴于双方都同意解除《建设工程施工合同》，该合同无继续履行的可能性，因此本院认定《建设工程施工合同》已经于2014年6月24日解除。

双方在合同中约定了付款方式，原告航鹏建设公司工程价款经被告中复**公司审核为26079339.85元，合同约定支付80%，为20863471.88元。被告仅支付13901294.20元，还欠原告工程进度款为6962177.68元。

10、对原、被告与案外人的买卖合同担保纠纷以及租赁脚手架担保纠纷，因与本案不是同一法律关系，故本案对此不予处理。

经审理查明，2013年7月9日，原告航鹏建设公司与被告中复**公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：由原告航鹏建设公司承建被告中复**公司开发的连云港市连众滨海名都三期（29#、35#）住宅楼；工程地点位于连云港市开发区宋跳北京路南、振兴路东；工程内容为土建及水电安装（不含消防、弱电、智能化系统）；资金来源为自筹；工程规模为24031.83m2d，工期为2013年7月10日至2014年8月13日；工程质量标准为合格；合同价款为39967602.59元；合同价款采用可调价的方式确定；工程款（进度款）支付方式为：单位承包方至八层楼面混凝土灌浇完成7天内支付已完成工程量的80%，以后发包方按承包方每月实际完成工程量的80%支付工程款，工程主体验收合格支付总工程款85%，工程竣工验收付至90%，至审定造价后15天内付至总工程款95%，余款5%作为保修金。发包方在接到承包方工程进度款审核报告后7天内予以审定，并支付工程进度款。逾期发包方不予审定，则视为认可承包方所送审的工程量；同时约定如发包人不按合同约定支付工程款（进度款），每拖延一天发包人按应付工程款的万分之一支付违约金。如发包人不按合同约定支付工程款（进度款），每拖延一天发包人按应付工程款的万分之一支付违约金。

发包人不按合同约定支付工程款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。

另查明，2013年7月16日，被告收到原告送审的29#楼八层楼面以下进度款（第一次）工程进度款审核报告，报送价格为9151682.73元，被告审定价格为7000000元；2013年8月17日，被告收到原告送审的29#楼九到十一层楼面及一到四层砌体进度款（第二次）工程进度款审核报告，报送价格为3977004.98元，被告审定价格为3977004.98元；2013年9月17日，被告收到原告送审的29#楼十二层到十三层楼面进度款（第三次）工程进度款审核报告，报送价格为2141374.45元，被告审定价格为2141374.45元；2013年10月15日，被告收到原告送审的29#楼十四层楼面和35#一层砌体进度款（第四次）工程进度款审核报告，报送价格为1139378.51元，被告审定价格为1139378.51元；2013年11月16日，被告收到原告送审的29#楼十五层楼面及35#楼九层楼面进度款（第五次）工程进度款审核报告，报送价格为2171246.40元，被告审定价格为2171246.40元；2013年12月17日，被告收到原告送审的29#屋面结构和八到九层砌体及35#楼十层楼面和二到三层砌体进度款（第六次）工程进度款审核报告，报送价格为2141254.28元，被告审定价格为2141254.28元；2014年1月16日，被告收到原告送审的29#机房结构和十层砌体及35#楼十一层楼面模板钢筋工程进度款（第七次）工程进度款审核报告，报送价格为1197286.19元，被告审定价格为1197286.19元；2013年10月8日，被告收到原告送审的35#楼地下室到八层楼面进度款（第一次）工程进度款审核报告，报送价格为6311795.04元，被告审定价格为6311795.04元。以上八次工程进度款审核报告，被告核定工程进度款为26079339.85元。综上，原告航鹏建设公司已经完成连众滨海名都三期29#一至十五层楼面、跃层楼面、楼顶机房结构，一至十层砌体结构；35#地下室至十层楼面工作，十一层楼面模板钢筋工程结构，一至三层砌体工作，总工程量约为21000平方米。

还查明，2013年12月2日，原告向被告送达了《工程签证联系单》，称因建设方资金短缺，不能履行合同内付款条款，致使劳动力窝工及工程进度滞后70余天时间。如后期资金尚不能到位，工期延误将无定期延缓，所产生的工期延误、施工使用的周转材料成本、管理费用的相应增加全由建设方负责，与施工单位无关。被告在签证联系单上盖章确认。

再查明，被告中复**公司开发的连众滨海名都29#、35#楼已经取得施工许可证，具备施工条件。

本案的争议焦点归纳为：1、双方订立的合同是否已经解除和终止？2、被告是否欠付原告工程进度款，如果欠付，数额是多少？3、被告是否应当给付原告违约金？

本院认为，原、被告双方签订的《建设工程施工合同》系当事人真实意思表示，亦不违反法律强制性规定，对其合法有效性予以确认，双方应按合同约定履行各自的权利义务。被告违反合同约定，逾期支付工程进度款，应承担相应违约责任。

《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款第（一）项规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告主张《工程量及工程价款报告》是原告和被告原工程部管理人员徐**恶意串通损害被告利益的行为，但未能提供证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果，故本院对被告该辩称，不予采纳。关于被告认为工程造价过高、平均造价高于市场价的理由，本院不予支持。理由如下：原告航*建设公司提供了八期工程价款报告，共28231022.58元，被告中复**公司核定为26079339.85元，证据属实，根据双方签订的《建设工程施工合同》，被告中复**公司应当支付原告航*建设公司已完成工作量的80%。被告中复**公司认为原告航*建设公司所作的工程量每平方米造价高于商品房全部建造完成支付使用的成本，没有证据证明，缺乏事实依据。

被告中复**公司于2014年6月20日将《解除合同通知书》通过EMS送到巨龙南路59号E1106，收件人是徐**（系原告负责人），并注明联系电话和公司名称（江苏**限公司），且在快递单上写明内件品名为解除合同通知书，邮寄的合同解除通知书应当视为送达，合同已解除，原告航鹏建设公司现也同意解除。合同虽然解除，但是原告航鹏建设公司已履行完毕的工程量，被告中复**公司应当支付相应的工程款。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第九十八条规定合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。故原告航鹏建设公司已履行完毕的工程量，被告中复**公司应当支付相应的工程款。经被告中复**公司审核为26079339.85元，合同约定支付80%，为20863471.88元。被告仅支付13901294.20元，还欠原告工程进度款为6962177.68元。

关于原、被告双方是否应当就已施工工程量进行审计的问题，本院认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与承建单位的合同效力，建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据，涉案工程是否审计以及审计结果如何，均不影响双方当事人对涉案工程结算的民事行为效力，双方当事人进行结算确认的工程款数额，是工程款债权，结算完成即工程款债权确立。因此审计意见应当在工程款债权确立前提出，之后提出不能成为变更债权的依据，故本案工程进度款应当以双方当事人签署的《工程进度审核报告》作为结算工程进度款的依据。

关于违约金的计算，因原、被告签订的《建设工程施工合同》中约定如发包人不按合同约定支付工程款（进度款），每拖延一天发包人按应付工程款的万分之一支付违约金。现原告主张从2014年1月24日至实际付款之日按应付工程款的万分之一计算支付违约金，截止至起诉之日为188000元，因合同于2014年6月24日已解除，故违约金自2014年1月24日起至2014年6月24日止至按每日万分之一计算，应为105128.88元。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告连云**发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江苏**限公司工程进度款6962177.68元及利息（自2014年6月25日起至给付之日止按中**银行同期贷款利率计算）；

二、被告连云**发有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏**限公司违约金105128.88元；

三、驳回原告江苏**限公司其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费72001元（原告江**限公司已预交），由被告连云港中**有限公司负担50000元，原告江**限公司负担22001元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏**民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，应向江苏**民法院预交上诉案件受理费72001元。江苏**民法院开户银行：南京**西路支行，帐号：03×××75。

裁判日期

二〇一五年八月三日