李**与掌传会、江苏和益建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人掌传会、江苏和**限公司（以下简称和**公司）因与被上诉人李**建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2014）港民初字第01696号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2015年9月1日公开开庭审理了本案，上诉人掌传会的委托代理人杜**，上诉人和**公司的委托代理人赵**，被上诉人李**的委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

李**一审诉称：2011年掌传会挂靠和**司承包工程，同年掌传会将涉案工程发包给李**施工，并签订了分包合同。2011年12月21日，经双方工程进度款结算，李**已实际完成工程量为251.5774万元，后经掌传会进一步确认，实际应付李**工程款为181万元。掌传会称因发包方未付工程款，掌传会以工资款的名义写三张条子，叫李**向发包方领款，但该款至今没有领到。后李**向掌传会追要181万元工程款，掌传会至今未给付。迫于无奈，李**依法诉至法院，要求掌传会、和**司连带给付李**工程款181万元。

一审被告辩称

掌传会一审辩称：本工程李**实际干的水电工程量只有十几万，其余没有干，李**用欺骗手段让我写个单子签个字给他去茂**公司去要钱，要来钱买材料再干，茂**司让李**报工程量清单，李**没有报上去，所以这笔钱就没有给。李**起诉的事实与本案不符，1、双方订立合同是无效合同，因为李**方不具有水电安装的施工资质。2、本工程属于半拉子工程，因李**方无故自行放弃继续施工，导致工程停止。3、该工程因是半拉子工程，根据双方的约定该工程既未验收也未决算，因此李**的实际所干工程量无法计算。4、对于该工程掌传会已实际支付了约21万元款项，根据相关法律规定，我们认为李**的诉求及事实和理由无证据证实，其诉求无法实现，对该工程结合本案的实际为妥善解决该纠纷，我们申请对李**实际施工的工程量进行价格鉴定，以确认李**实际施工的具体工程量和工程价款。

和**司一审辩称：一、李**起诉我公司为被告主体资格不适格，因为和**司与李**之间没有签订过分包合同，李**是与掌传会之间签订的分包合同，依照合同不及第三人的原则，李**与和**司之间不存在权利义务关系。二、李**与和**司没有就相应的工程款项进行结算，李**的债权处于不确定状态，不具备起诉的条件。三、和**司与连云港**限公司（以下简称舟**司）工程款目前没有结清，舟**司已实际接收涉案工程，该工程也已验收合格。综上，和**司与李**之间不存在权利义务关系，李**不具备起诉的条件，因为工程款没有结算，请求法庭驳回李**对和**司的诉求。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年7月10日，舟**司与和**司签订《建设工程施工合同》，舟**司将位于连云港市**昌圩北该公司的生产车间（一）、生产车间（二）、仓库及研发楼的土建及水电安装工程发包给和**司施工，合同价款为4643700元。双方约定了工程款（进度款）的支付方式和时间：每月按已完成工程量的60%付款，工程竣工付至合同价的70%，工程验收合格后三个月内付至决算价的95%，另留决算价的5%作为工程保险金，保修期满后的14日内将余款一次付清。该合同还对双方其他权利和义务进行了约定。2011年8月10日，和**司大浦项目部（甲方）与李**李**（乙方）签订《水电安装分包合同》，双方约定：工程名称：科研楼、研发楼、厂房两栋、仓库一栋；工程地点：大浦路、昌圩路交叉口；工程内容及范围：工程的给排水工程、强弱电气、防雷、消防工程、电信、电视、智能化系统预埋及安装；承包方式：甲方将舟诺、爱杰科研楼、研发楼两栋、厂房四栋、仓库两栋的给排水工程、强弱电气、防雷、消防工程、电信、电视、智能化系统预埋安装工程采取包工包料管理的方式大包给乙方；结算方式：本工程涉及的预决算内容按国家（2008）标准定额，取费的总额为分包工程价，总价下浮13.4%（其中含各种规税及公司配合费用）结算给乙方，乙方86.6%为本工程的分包费用（其中不含其他任何规税及费用）。材料费按合同期间连云港市现行的信息价为核算依据。注：甲供或甲控材不下浮乙方收取6%配合费；工程质量：合格，达到设计和国家现行质量验收的规范要求；工程款支付：分单项工程付款法按单项工程进度地基出土付进度款（单项工程预算的总额）25%，框架结束付进度款（单项工程的总额）35%，主体结束付进度款（单项工程预算的总额）30%，验收合格付（单项工程的总额）10%。该合同还对双方其他权利和义务进行了约定。该合同签订后，李**按约进行了施工。涉案工程于2013年5月初完工。舟**司已实际接收涉案工程，该工程也已验收合格。

原审法院另查明：2011年12月11日，李**向掌传会出具《大浦水电工程进度款催款单》，内容为：“领导你好：春节将至，敬请领导给予办理。爱*工程预算价：研发楼68.3518万元、1车间31.4762万元、2车间17.8955万元、仓库9.6402万元；舟*工程预算价：研发楼65.2137万元、1车间30万元、2车间19万元、仓库10万元；计算式：爱*、舟*车间、仓库工程预算价：120万＊25%u003d30万元，爱*、舟*研发楼工程预算价：133.5655万＊60%u003d80.1393万元，应付款共计30＋80.1393u003d111.1393万元春节将至敬请领导给予办理。催款人：李**。”2011年12月29日，掌传会向李**出具借款条一张，内容为：“今借到茂**团大浦工业园水电工程工资款壹佰壹拾万元特请解决”。2012年1月18日，掌传会向李**出具领款条一张，内容为：“连云港爱*舟*公司：根据大浦工业园区爱*舟*项目工程进度，付给江苏**公司工程款贰拾壹万元正，现直接付给建筑公司分包组张*工资款水电组。张*身份证××，如由此发生的纠纷由我负责。”上述领款单中的张*系李**妻子。2012年6月8日，掌传会在李**出具的《大浦水电工程进度款催款单》上注明：茂**团：关于水电组李**按实际工程款伍拾万元请给予解决。2012年12月12日，掌传会所在的工地负责人佟**在李**出具的《大浦水电工程进度款催款单》右下方应落款工地负责人处签名并注明：根据合同应付比例属实，具体金额根据预算双方可进一步确认。上述注明内容中的“李**”系本案李**。掌传会无建筑施工资质，系挂靠和益公司借用该公司建筑施工资质对外承包施工。

关于已支付工程款问题，掌传会主张已付李**工程款的数额为21万元，系掌传会向甲方茂**团出具领款条（借条），由李**凭掌传会写的借条到茂**团领款，茂**团凭其借条将工程款直接支付给李**，根据李**、掌传会当庭核对，双方举证、质证情况，李**确认掌传会通过茂**团仅付李**工程款18万元，掌传会辩称还有一张3万元的收条在茂**团，已付李**工程款21万元，但未向原审法院举证证明该事实。因掌传会提供的收条及转账支票显示金额仅能证明已付李**工程款为18万元，掌传会无证据证明另付李**工程款3万元的事实，故原审法院对此不予确认。综上，原审法院确认掌传会已付李**工程款为18万元。

一审法院认为

原审法院认为：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。李**与和益**项目部在平等自愿基础上签订的《水电安装分包合同》系双方真实意思表示，但因掌传会无建筑施工资质，其借用有建筑施工资质的和**司名义对外签订建设工程施工合同，并将其承包工程中的水电安装工程分包给李**属于违法分包，故双方签订的合同为无效合同，但李**作为实际施工人仍然可以依据合同要求掌传会支付工程款。因掌传会与和**司存在挂靠关系，故对欠付李**的工程款，和**司应与掌传会承担连带责任。因李**按约进行了施工，且涉案工程已竣工验收合格并交付舟**司使用至今，故依法可参照该合同支付涉案工程价款。因掌传会自认支付李**工程款方式系其向甲方茂**团出具领款条（借条），由李**凭其写的借条到茂**团领款，茂**团凭借条将工程款直接支付给李**，故掌传会向李**出具的三张领款条（借条）金额共计181万元，应视为掌传会对李**已施工的涉案工程价款的确认，应按约给付李**。因掌传会已支付李**工程款18万元，故掌传会、和**司还应连带给付李**工程款163万元。掌传会辩称李**施工的涉案工程是半拉子工程，没有完工，因李**不予认可，且掌传会未提供证据证明，故掌传会的辩解理由无事实依据，原审法院不予采信。因掌传会已对涉案工程应付工程价款作出确认，故对其申请涉案工程造价鉴定，原审法院不予准许。综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、掌传会于判决发生法律效力之日起十日内给付李**工程款163万元；二、和**司对上述款项承担连带给付责任。一审案件受理费21190元，由李**承担2100元，由掌传会李**承担19090元，和**司承担连带责任。

上诉人诉称

上诉人和**公司、掌传会不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定事实错误，涉案工程未予验收，存在甩项工程。李**只做了20%的水电项目，其与80%是上诉人分包给其他人做的。涉案工程的总合同价款4643700元，一审判决对水电安装仅一项就181万元，水电安装一项就近一半，与客观事实不符。上诉人掌传会出具的三张领款单，不能证明双方对工程量的确认。仅是上诉人向业主方索要工程款的一种方式。2、一审程序违法，上诉人要求对于涉案工程进行审计，原审法院没有准许，我方再次提出鉴定申请。请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法予以维持，上诉人的上诉理由不能成立。关于掌传会未交案件上诉费，依法应按照自动撤诉处理。

二审期间，上诉人掌传会、和**司向本院提交下列证据：1、涉案水电工程现场照片8张，证明该工程未实际完工，也未经过验收和交付使用，因此，该工程系不合格工程。

2、工程质量整改通知书2份，证明该项工程在施工期间，因工程未完成，防雷设施为接地等，相关部门限期整改，但被上诉人未能如其整改。因此，导致该项工程在整体验收时甩项，该工程属于不合格工程。

3、爱**司水电安装工程结算，该结算总计水电工程款为256591.71元，结算单位是上诉人和**公司。证明该项工程的结算款项是256591.71元。

4、舟**司水电安装工程决算，决算总数额239618.71元，爱*与舟*两个公司涉案水电工程项目总价款为496210.46元，证明涉案工程其实际工程量为496210.46元，不是一审认定的183万。

5、舟诺与爱**公司水电施工全套图纸，证明目的同证据4的证明目的。

6、证人任*和郑*证言，证明：涉案工程被上诉人实际施工完成工程量的约五分之二，该项工程被上诉人未做完后擅自离场，上诉人另行找任*继续施工，其完成了剩余的五分之三工程。

7、申请对涉案工程进行现场勘验和价格司法鉴定，以确认涉案的实际工程量和实际价款。

被上诉人李**质证称：对证据1，被上诉人李**承建上诉人工程是混淆性承包，也就是干了多少工程量经过上诉人现场管理人、工程师以及上诉人掌传会当场认可写出的工程量，后被上诉人以上诉人认可的工程量换取上诉人的领款单。该照片8张不能达到上诉人的证明目的。

对证据2，被上诉人是按照上诉人要求以及验收合格的工程量，至于下达整改的要求是上诉人的过错，已经处理完毕，达不到上诉人的证明目的。

对证据3、4，我方不予认可。因我方所干的工程大多数都是合同外的工程，经过上诉人认可的工程量换取上诉人的领款单，上诉人的决算只是单项行为，该份证据不能对抗上诉人写出的领款单。

对证据5，对图纸真实性没有异议，但不能证明被上诉人在上诉人处所干的工程量，因被上诉人干上诉人工程是属于混淆性工程，是经过上诉人当时验收的工程量，不能对抗上诉人写出的领款单。

对证据6，对证人证言我方不认可，该证人遍地都是，该证人的证言不能对抗上诉人认可写出的领款单。对其真实性不予认可。

对证据7，被上诉人所干的工程量现无法进行鉴定，因被上诉人均以上诉人写出的实际工程量换取了上诉人写出的领款单，上诉人现在要求鉴定违反常理，我方不同意鉴定。因工程量的现场验收清单均被上诉人拿去。

本院查明

本院经审理查明，除李**按双方签订的《水电安装分包合同》实际施工之外，原审法院查明的其余事实清楚，本院依法予以确认。

另查明，被上诉人李**认可涉案工程签订的《水电安装分包合同》并未实际履行完毕，部分剩余工程由案外人施工完成。李**施工的项目并不仅限于水电施工项目，还包括其他零散用工。

本案在二审期间的争议焦点为：1、涉案工程是否全部由被上诉人李**实际完工；2、涉案工程是否已交付使用或者竣工验收；3、涉案工程所欠工程款数额是多少。

本院认为

关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，二审期间，涉案双方均认可李**并未实际完成涉案工程的水电安装部分。本院对上诉人的该项上诉理由予以采信。

关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，从现有证据来看，舟**司出具的竣工验收备案表显示涉案工程于2013年4月27日竣工验收备案，并有勘察、设计、施工、监理、建设单位的签字盖章。上诉人辩称涉案工程存在甩项情况并提供苏州六度**云港分公司出具的予以证明，本院经审查后认为竣工验收备案表中显示设计单位为苏州六**限公司，而上诉人提供的证明为苏州六度**云港分公司，设计单位明显不同，且该证明为复印件，无法达到上诉人的证明目的，故本院对该辩解不予采信。上诉人申请本院调取涉案工程的竣工验收备案情况，本院经审查后认为舟**司已提供了涉案工程的竣工验收备案情况，无需再前往相关行政机关调取，故对上诉人的该项申请不予支持。结合上述几点，本院认为原审法院认定涉案工程已经竣工验收并无不当，上诉人的该项上诉理由无事实与法律依据，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。

关于第三个争议焦点，本院经审查后认为，掌传会对其向李**出具的三张领款条（借条）的真实性予以认可，但辩称其出具领款条系以李**名义向建设方申请工程款，所得款项用于支付其他工程队的工程款。对于该辩解，李**不予认可，李**认为其换取领款条是掌传会根据李**的实际施工量出具的，且相关签证单均在换取领款条时交给了掌传会。从现有证据来看，掌传会出具的领款单可以采信，掌传会的辩解无证据予以支撑，且李**也不予认可。上诉人申请对涉案工程进行造价鉴定无事实依据且也无必要，故本院对上诉人的该项申请不予准许。上诉人辩称涉案工程的总合同价款4643700元，一审判决对水电安装仅一项就181万元，水电安装一项就近一半，与客观事实不符。本院经审查后认为，上诉人二审期间提供的结算材料系上诉人和**公司单方制作，无建设单位舟**司的签字盖章，且李**也不予认可，同时涉案工程也未进行造价决算，故本院对该辩解不予采信。原审法院认定涉案工程李**的总工程款并无不当，上诉人的该项上诉理由无事实与法律依据，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。

综上，掌传会、和**司的上诉理由部分能够成立，原审判决认定的部分事实有误，本院予以纠正，但原审法院适用法律正确，实体处理正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21190元，由江苏和**限公司、掌传会负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十五日