孙**与江苏省**有限公司、徐**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江**有限公司（以下简称江苏**公司）、徐**因与被上诉人孙**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2015）连东民初字第00007号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月27日立案受理后，依法于2015年7月9日公开开庭进行了审理，上诉人江苏**公司、徐**的委托代理人张*男，被上诉人孙**的委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

孙**一审诉称，我于2014年5月11日和6月分别和江苏**公司的项目部签订了承揽合同，并已经按照合同约定完成了施工义务。2014年9月27日，双方进行了结算，约定余款185718元江苏**公司、徐**应当在2014年11月15日结清，经多次催要，均未支付。请求判令江苏**公司、徐**连带支付所欠工程款185718元并承担诉讼费用。

被上诉人辩称

江苏**公司一审未答辩。

徐**一审答辩称，希望可以庭外调解；工程是我在江苏**公司处挂靠的，是我自行承揽的工程，有挂靠协议，但没有带来，是3%的挂靠费用；孙**和江苏**公司是承包和被承包的关系；孙**是在我们项目部原来的朱**处包的工程，是我找来的项目经理；孙**所干的工程是我承包的工程中的一部分。

原审法院经审理查明：江苏**公司与案外人江苏省东海县强制隔离戒毒所签订了《建筑装饰工程施工合同》，承揽戒毒所的装饰改造工程，并成立了江苏装**限公司东海戒毒所装饰改造工程项目部。实际系徐**借用江苏**公司的资质，对外签订合同，实际施工人系徐**；幕墙公司收徐**一定比例的管理费。2014年5月11日、6月29日，项目部分别与孙**签订了《承揽合同》和《增项合同》，项目部将部分装饰工程分包给孙**。孙**按照合同约定完成了施工义务。2014年9月27日，双方对工程款进行了结算，并签署了《协议》，项目部欠孙**工程款355718元，2014年9月27日已付款8万元，承诺2014年9月30日前再付9万元，剩余185718元于2014年11月15日前付清。后剩余的185718元一直未支付。

本院查明

原审法院认为：根据民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，江苏**公司经传票传唤，未出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。故原审法院可以根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。江苏**公司按比例收取管理费而允许徐**使用其建筑资质承建工程，对外应承担由此引起的法律后果。项目部并非独立的民事主体，对外不具备单独承担民事责任的主体资格，其在民事活动中的法律行为引起的法律后果应由其所属的江苏**公司承担。徐**作为实际施工人应当与江苏**公司承担连带清偿剩余工程款的义务。徐**与江苏**公司的项目部达成的结算协议系双方真实意思的表示，且孙**也履行了施工的义务，故江苏**公司、徐**应当按照结算的结果支付剩余的工程款即185718元。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，作出如下判决：徐**与江苏**公司于判决生效后十日内连带支付给孙**拖欠的工程款185718元。案件受理费4010元，暂停支付申请费1470元，共计5480元，由徐**、江苏**公司连带负担。

上诉**幕墙公司、徐**不服原审判决，上诉称：第一，上诉人与被上诉人签订的合同应当是无效合同。涉案合同名为承揽合同，实为建设工程分包合同，没有取得发包人东海县强制隔离戒毒所的同意，被上诉人也无施工资质，故涉案合同为无效合同。对无效合同的处理，应当是返还原物，无法返还的，应当对损失进行评估，按过错大小予以赔偿，本案中，被上诉人明显存在重大过错，理应承担大部分损失。第二，被上诉人未按合同约定要求施工，不仅无权主张工程款，还应赔偿给上诉人造成的损失。上诉人与被上诉人签订的合同中，对施工质量、板材的规格都做了明确的约定，合同附件中要求铝天花吊顶用“艾富士”牌600＊600＊1.0或300＊300＊0.7，主龙50＊15＊1.0，但被上诉人没有使用约定规格的板材，且工程才完工几个月，就出现墙体开裂、墙裙、吊顶脱落等质量问题。对这种偷工减料的情况应当予以处罚，而不应予以支持。第三，原审法院认定挂靠关系证据不足，没有挂靠协议、管理费收取的凭证予以佐证。第四，原审法院违规收取暂停支付费1470元，违反《诉讼费用交纳办法》的规定。综上，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人孙**答辩称：原审判决查明事实清楚，适用法律得当，请求二审法院驳回上诉人的诉求。

经本院审查，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同系无效合同，故徐**借用江苏**公司的资质与江苏省东海县强制隔离戒毒所签订的《建筑装饰工程施工合同》为无效合同，后徐**又将工程转包给孙**并签订劳务协议，该协议也属无效。因孙**分包的工程已经施工完毕，无法进行返还，故双方应当对孙**施工的工程量折价计算。由于双方已经进行了结算，确认尚欠孙**185718元，故原审法院判决江苏**公司、徐**支付孙**185718元并无不当。一审审理过程中，孙**向法院申请保全，应向法院缴纳申请费，原审法院对孙**的保全申请审查后，裁定江苏省东海县强制隔离戒毒所暂停向江苏**公司暂停支付工程款，原审法院收取的暂停支付申请费即为保全费，故原审法院收取该费用符合法律规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4010元（江苏**公司、徐**已预交），由上诉人江**有限公司、徐**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年八月二十一日