江苏先**有限公司与江苏**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江**有限公司（以下**公司）因与被上诉人江苏**有限公司（以下简称耀**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2014）灌民初字第0147号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年1月23日立案受理后，依法组成合议庭于2015年2月27日公开开庭进行了审理。上诉人先**司的委托代理人程*、被上诉人耀**司的委托代理人李**、徐*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

先**司一审诉称：耀**司原名为连云港**造有限公司，2009年8月20日经连**工商局核准更名为江苏**有限公司。2007年5月28日先**司、耀**司签订《建设工程施工合同》，约定由先**司承接耀**司1#、2#、3#厂房图纸中钢结构部分的制作及安装，开工日期为2007年6月1日，合同价款为7552840元，其中工程量确认条款约定：工程竣工后，甲方应在10日内组织相关人员进行验收，逾期发包人应支付验收款。在补充条款3中特别约定工程余款在一年内发包人未按合同支付的视发包人违约，发包人承担该款项目工程交付时至资金到位期间两倍的银行贷款利息。合同还就其他事项进行了详细约定。

2007年8月28日经耀**司请求，先**司与耀**司签订了《建设工程施工合同》，约定由先**司承接2#厂房附跨图纸中钢结构部分的制作与安装，合同价款为64.6333万元，开工日期为2007年8月30日，其他事项详见合同。

合同签订后先**司准时进场施工，在合同约定的期限内如期完工，先**司制作了《建筑工程结算书》送达耀**司并要求耀**司组织人员进行验收，但耀**司既不组织人员进行验收也不按合同约定支付先**司工程款，现本案涉及工程已投入使用，但耀**司仅支付了719.93万元，余款55.2578万元至今未付。因耀**司的行为严重侵害了先**司的合法权益，现依法起诉至法院，要求判令耀**司给付先**司工程款55.2578万元；耀**司支付先**司利息暂计2万元（按本金55.2578万元，自2008年12月8日至判决之日止，按同期银行贷款2倍利率计）并承担诉讼费用。

一审被告辩称

耀**司一审辩称：1、先**司、耀**司之间存在建设工程合同关系是事实，双方在施工期间达成的变更等相关通知及清单，应作为双方结算的依据，该工程在实际施工过程中存在诸多变更，最终的工程造价与先**司诉求明显不符，经耀**司核算，先**司所做的工程价款应为7205047.762元，扣除耀**司已付的工程款719.93万元，耀**司欠先**司的款项仅为5747元，且在耀**司已付工程款中，先**司仅开具了666.43万元的增值税票据，尚有53.5万元票据未开；2、先**司所主张的利息无法律依据，双方就工程没有最终决算，期间虽然耀**司将相关结算清单（包含变更等）交给先**司，但未达成一致意见，先**司诉求的利息计算时间及金额没有依据。请求法院依法判决。

一审法院查明

原审法院经审理查明：耀**司原企业名称为连云港**造有限公司，连云港**造有限公司于2009年8月20日在连云港**政管理局办理变更手续。2007年5月27日，连云港**造有限公司与先**司下属分公司（楚州分公司）签订《建设工程施工合同》，合同约定：工程项目为连云港**造有限公司1#、2#、3#厂房图纸中钢结构部分制作、安装（含地脚螺栓）。合同开工日期为2007年6月1日，竣工日期为2007年8月31日，共计90天。合同价款为人民币7552840元（单价310元／㎡，其中：1#厂房面积为16110㎡，造价499.41万元；2#厂房及3#厂房面积各为4127㎡，造价各为127.937万元）。合同还就通用条款、专用条款作了相关规定（包括发包人的工作、承包人的工作、施工组织设计和工期、隐蔽工程和中间验收、合同价款及调整、工程量确认、材料设备、竣工验收与结算、违约、争议等）。2007年8月26日，连云港**造有限公司与先**司下属分公司（楚州分公司）再次签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定：工程项目为连云港**造有限公司2#厂房附跨图纸中钢结构部分制作、安装（含地脚螺栓）。合同开工日期为2007年8月30日，竣工日期为2007年10月8日，共计40天。合同价款为人民币646333元（单价358元／㎡，其中：2#厂房附跨面积各为1805.4㎡，造价646333元，其中51333元为建筑业劳务价款，595000元为材料、制作加工费）。合同还就通用条款、专用条款作了相关规定（包括发包人的工作、承包人的工作、施工组织设计和工期、隐蔽工程和中间验收、合同价款及调整、工程量确认、材料设备、竣工验收与结算、违约、争议等）。两份合同总金额为8199173元。

两份合同签订后，先**司进场施工，直至建设工程施工完毕。在施工过程中因先**司、耀**司双方就部分工程项目发生变更达成一致意见，但双方对变更工程的工程量及造价无法达成统一意见，产生分歧。耀**司就变更工程的工程量及造价向原审法院提出鉴定的申请，缴纳了鉴定费用20000元。在原审法院司法鉴定部门的主持下先**司、耀**司共同选择了江苏阳光豫*建设投资咨询有限公司作为鉴定机构进行鉴定，鉴定工程内容为：1、扣除张**进场构件；2、1号、2号、3号车间夹芯板墙面变更；3、连接2号、3号厂房部分；4、2号和3号厂房去除部分；5、2号厂房附跨增南山墙；6、后增窗站框及角钢；7、去除土建折弯件；8、1号、2号、3号厂房去除C型钢；9、1号、2号、3号厂房和附跨去除防火涂料；10、1号、2号、3号厂房材料误差；11、天沟变更减少量；12、去除附跨北山女儿墙。2014年6月25日江苏阳光豫*建设投资咨询有限公司出具了工程造价咨询报告书，鉴定意见为连云港**造有限公司钢结构厂房变更部分工程总造价为-743453.38元。

耀**司已支付了先**司工程款7199300元。先**司所建工程已全部完工，总工程未经验收，但除涉案工程项目（部分已投入使用）未验收外，其他工程项目已验收，并投入使用。

对于先**司提出对工程造价咨询报告书中鉴定的内容及部分项目的程序有异议，要求重新鉴定的抗辩主张，耀**司对此不予认可，认为工程造价咨询报告书真实、客观，原审法院认为鉴定机构系先**司、耀**司共同选择，鉴定的工程项目也是双方共同认可的，鉴定机构对鉴定内容证据充分，说理清晰，认定准确，具有真实性、合法性、关联性，并且鉴定机构是第三方机构，具有独立性，也具有鉴定资质，其作出的咨询报告书具有公正性，故对先**司要求重新鉴定的申请不予准许，原审法院依法采信该工程造价咨询报告书。

一审法院认为

原审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。先**司、耀**司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，应认定合同合法有效。先**司施工完毕后，总体工程虽然未经验收，但已被耀**司投入使用，应视为工程合格，耀**司应按照合同约定支付工程款8199173元，扣除耀**司已支付的7199300元及变更部分工程总造价-743453.38元，还应支付先**司工程款256419.62元（8199173元-7199300元-743453.38元）；对于先**司要求耀**司支付利息暂计2万元（按本金55.2578万元，自2008年12月8日至判决日止，按同期银行贷款2倍利率计）的主张，虽然耀**司提出变更工程项目边施工边投入使用，应按咨询报告书出具之日作为工程最终结算和计息依据，原审法院认为耀**司没有提供证据予以证实变更工程的质量存在问题，也没有提供证据证实边施工边投入使用的事实，因此对先**司主张自2008年12月8日起计算至判决给付之日止的利息予以支持，但按中**银行同期贷款2倍利率无法律依据，原审法院仅支持按中**银行同期贷款利率计算。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、耀**司于判决生效之日起十日内给付先**司工程款256419.62元及利息（按中**银行规定的银行同期贷款利率计息，从2008年12月8日起计算至判决确定的给付之日止）；二、驳回先**司其他诉讼请求。案件受理费9530元，减半收取，鉴定费用20000元，共计24765元，由耀**司负担12400元，由先**司负担12365元。

上诉人诉称

先**司不服一审判决，向本院提出上诉称：一审判决认定事实不清、适用法律错误、程序违法，判决结果不公。一、江苏阳光豫*建设投资咨询有限公司出具的苏信造鉴定（2014）26号司法鉴定意见不能作为认定本案事实的依据，原审法院对上诉人要求重新鉴定的申请不予准许不符合法律及司法解释规定。虽然该鉴定机构是双方当事人共同选择，但其鉴定意见与客观事实不符。1、鉴定意见缺乏事实与法律依据，鉴定程序违法。上诉人在涉案工程中使用的所有材料均为符合国家技术规范的合格产品，鉴定报告以所谓1、2、3号厂房材料存在误差并将有关款项予以扣除，毫无事实与法律依据。退一步讲，即使申请人使用的材料确实存在重大质量问题，被上诉人应提起质量鉴定，鉴定机构在没有组织双方进行现场勘验并予以确认的情况下，仅凭申请人单方陈述就做出鉴定结论，程序违法，结论不公。依据《最**法院关于证据规则的若干规定》第27条，如果当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足的，人民法院应予准许。因此，原审法院对上诉人的重新鉴定申请应予准许。2、上诉人与被上诉人所签订的是固定价合同，除了有签证予以确认的增减工程量以外，被上诉人不得以所谓工程量减少、材料符合国家标准但有负公差为由扣除相关费用，就鉴定项目第十一项而言，上诉人只对防火涂料单位面积价格予以认可，并未同意扣减该部分费用，因此，鉴定机构扣减该笔费用同样缺乏依据。二、被上诉人应当按照中**银行同期贷款利率的两倍向上诉人支付工程款利息（自2008年12月8日起计算至判决确定的给付之日止）。在2007年5月28日、2007年8月28日双方签订的《建设工程施工合同》中均明确约定：“工程余款在一年内发包人未按合同支付的，发包人承担该款项从工程交付时起至资金到位期间两倍的银行贷款利息。”该利息约定是合同双方的真实意思表示，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定，应对当事人的约定予以尊重。关于张**进场构件的费用278334元，上诉人在一审起诉时已从总额中予以扣除，因此该笔费用不应当重复扣减。综上，请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人耀**司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。理由如下：一、涉案的关键证据鉴定报告应当作为认定事实的依据，涉案的鉴定机构具有相应的鉴定资质且是经过双方选定的。鉴定机构在进行鉴定的时候依法到现场进行了查看，并组织双方对相关事实进行了确认，故鉴定机构出具的鉴定结论客观科学，应当作为本案认定事实的依据。二、原审判决利息并无不当之处。涉案的工程未经验收的事实已经经过双方确认，故涉案工程量的多少并没有进行结算，被上诉人应该支付多少工程款并无数量来确认，上诉人主张按双方合同中的约定支付逾期利息并无事实与法律依据。从双方违约责任来说，上诉人并无违约的情形。三、对于上诉人补充的关于张**的购件费用，该费用在鉴定书中已经予以明确。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。

本院查明

经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。

本院二审期间另查明，在2007年5月27日以及2007年8月26日，连云港**造有限公司与先**司下属分公司（楚州分公司）签订的两份《建设工程施工合同》中均在专用条款第25条约定：双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1#厂房、2#厂房及3#厂房每幢钢结构主构件全部进场付每幢总价的25%；每幢钢架安装结束付每幢厂房造价的10%；每幢彩钢板材料全部进场付每幢厂房造价的25%；每幢厂房竣工验收合格10日内付每幢厂房造价的10%验收款（发包方从中扣除首次预付款贰拾万元）；余款30%一年内付清；工程竣工后，甲方应在10日内组织相关人员进行验收，逾期发包人应支付验收款。同时，在第47条补充条款第三项约定：工程余款在一年内发包人未按合同支付的，视发包人违约，发包人承担该款项从工程交付时起至资金到位期间两倍的银行贷款利息。

本案二审期间的主要争议焦点为：1、一审的鉴定程序以及鉴定意见是否合法有据；2、上诉人主张的按照两倍的银行贷款利率计算逾期利息有无依据。

本院认为

本院认为，关于一审鉴定程序及鉴定意见是否合法有据问题。上诉人主张鉴定报告对1、2、3号厂房材料存在误差并扣除相关款项、去除防火涂料、天沟等方面的鉴定意见依据不足、程序违法，经本院审查，上诉人主张的前述鉴定意见的依据在鉴定报告所附的《工程量计算表》以及上诉人有关人员签字的《恒*轮毂1#2#车间图纸要求与现场实际用材料误差部分工程量》、《2#厂房图纸要求与现场实际用材料误差部分工程量》等鉴定材料中均有记载，上诉人的委托代理人程*在鉴定报告所附的《工程量计算表》下方签字仅注明“原告方认为第十二条涉及所使用材料规格误差是否符合国家规范，不在本次审计范围”，对于其他内容未提出异议。鉴定机构依据前述鉴定材料出具鉴定意见，并无不当，对上诉人主张一审鉴定程序违法以及鉴定意见不公、依据不足问题，本院依法不予采纳。原审法院对上诉人的重新鉴定申请未予准许，并无不当之处。另，关于上诉人主张的张**进场构件费用278334元，该部分费用已包含在鉴定意见中予以扣除，原审法院根据合同总价扣除鉴定意见数额，并无不当，不存在重复扣除问题。

关于上**锋公司主张的逾期利息问题。本院认为，双方当事人在合同中对于付款时间以及逾期付款的违约责任已作出明确约定，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方当事人应当全面履行。涉案建设工程虽未经竣工验收，但是耀**司已实际占有使用涉案工程，其占有涉案工程之日即视为工程竣工之日，耀**司即应按照合同约定支付验收款以及工程余款。耀**司未按合同约定时间支付工程款，应视为其违约，故对先**司主张按照中**银行同期贷款利率两倍计算逾期利息的请求，本院依法予以支持，一审判决该部分不当，本院依法予以纠正。对于被上诉人耀**司抗辩称双方未能结算的过错在于上**锋公司，其未举证予以证实，且该抗辩主张不符合合同约定，本院对此不予支持。

综上，一审判决对于上诉人主张的逾期利息部分判决不当，本院对此依法予以纠正。上诉人的其他上诉请求与理由均无事实和法律依据，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持江苏省灌云县人民法院（2014）灌民初字第0147号民事判决的第二项；

二、撤销江苏省灌云县人民法院（2014）灌民初字第0147号民事判决第一项；

三、江苏**有限公司于本判决送达之日起十日内给付江苏**有限公司工程款256419.62元及利息（按中**银行公布的同期贷款利率两倍计算，从2008年12月8日起计算至本判决确定的给付之日止）。

一审案件受理费9530元，减半收取4765元，鉴定费20000元，共计24765元，由江苏**有限公司负担14100元，由江苏**有限公司负担10665元；二审案件受理费9530元，由江苏**有限公司负担1700元，由江苏**有限公司负担7830元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年四月十七日