王**与赣榆县新兴服装厂、赣榆县新兴建材厂建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人赣榆县新兴服装厂（以下简称新兴服装厂）因与被上诉人王国珞、原审被告赣榆县新兴建材厂（以下简称新兴建材厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省赣榆县人民法院（2013）赣民初字第4430号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年2月13日公开开庭审理了本案。上诉人新兴服装厂的投资人姜**及其委托代理人苏*、被上诉人王国珞的委托代理人吴新波、原审被告新兴建材厂的投资人姜**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

王**一审诉称：2011年6月29日，其与新兴服装厂签订《建设工程施工协议书》，约定由其承建新兴服装厂综合楼，建筑面积为2405.88平方米，每平方米单价556元。施工期间，新兴服装厂投资人姜**对工程做了变更。工程施工完毕后，移交给姜**，已实际使用一年多，但至今拒付工程款。目前，新兴建材厂实际使用该楼。请求判令：新兴服装厂支付工程款407854.23元（以评估为准）及逾期付款的同期银行贷款利息。

一审被告辩称

新兴服装厂一审答辩称：1、王**所诉主体不当，与其签订施工合同的是姜**，加盖新兴服装厂公章的合同是王**要求盖章用于银行贷款的。2、本案工程确实进行了变更，但工程量有增有减，原图纸规定的水磨石地面和彩钢瓦屋面均已取消，增加的阳台是姜**提供的楼板，王**仅施工了1米多高的护栏，后期的阳台是姜**自己做的。楼房施工的楼板，也是姜**自行提供的。3、姜**已支付的工程款及提供的材料款共计117.85万元。4、该工程存在着严重的质量问题，主要包括断梁、阳台板裂缝，构造柱轴线偏差，墙面漏水，裂缝渗水，屋面开裂起砂，预计维修要花费22万元，该费用应由王**承担。因墙面漏水造成室内家具等物品损害的巨大损失，也应由王**承担。综上，新兴服装厂应承担的维修款，已超过剩余的工程款，不应再向王**支付工程款。

新兴建材厂一审答辩意见同新兴服装厂。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年6月29日，王**与新兴服装厂签订建筑工程施工协议书一份，新兴建材厂将其综合楼工程发包给王**施工，双方约定建筑面积为2405.88平方米，每平方米556元，工程总造价为1337669.28元，设计变更及现场签证，按实际发生工程量结算。付款方式为基础完成后付合同总价的20%，一、二层完成后付合同总价的20%，工程主体封顶再付合同总价的20%，工程完工后付合同总价的20%。余款分两次一年内付清。开工日期为2011年7月1日，竣工日期为2011年12月31日。工程依约定完工后没有进行竣工验收，双方也未进行结算。庭审中，双方均认可已付工程款为1048377元。新兴服装厂认可2012年4、5月工程完工后，姜**一家居住在涉案楼房的四楼北部。王**申请对工程造价及图纸的面积进行司法鉴定，新兴服装厂申请对涉案工程是否合格，不合格部位的维修费用及未做部分的工程造价进行司法鉴定，但未交纳鉴定费用。2014年4月1日，江苏阳光豫*建设投资咨询有限公司出具苏信造鉴（2014）04号工程造价鉴定报告书，认为：涉案工程鉴定造价为1337669.28元、工程变更、鉴证造价为175031.96元、合同计算面积有误，少算建筑面积36.86平方米，造价为20494.16元。为此，王**支出鉴定费13000元。原审中，王**变更诉讼请求，要求判令新兴服装厂支付工程款490000元及逾期付款的利息，并补交了诉讼费用。

一审法院认为

原审法院认为：新兴服装厂将涉案工程部分发包给没有施工资质的王**进行施工，依据法律规定双方之间的建设工程合同应属无效合同。但由于王**已实际进行了施工，且该工程也已经实际交付使用。新兴服装厂应按合同约定向王**支付工程款。按照合同约定及工程造价鉴定，涉案工程总价款为1533195.40元，扣除已经支付的1048377元，新兴服装厂还应支付王**工程款484818.40元，且应由新兴服装厂承担鉴定费用13000元。故对王**要求新兴服装厂支付工程款及利息的诉讼请求中的合理合法部分，原审法院依法予以支持。双方未约定利息及付款时间，王**也未举证证明涉案工程交付使用的时间，虑及新兴服装厂认可的时间，以2012年6月1日作为实际交付使用的时间为宜。故利息应自2012年6月1日起至本判决确定的给付之日止，按中**银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算。新兴服装厂主张工程存在质量问题，应扣除未做部分的工程量，并申请司法鉴定，但未交纳鉴定费用，视为对其自身权利的放弃，原审法院对该主张不予支持。王**只向合同相对人新兴服装厂主张权利，故新兴建材厂对上述工程款不承担责任。据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》）第五十二条第（五）项、第二百六十九条，最**法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决：新兴服装厂于判决生效之日起十日内给付王**工程款484818.40元及利息（利息自2012年6月1日起至本判决确定的还款之日止，按中**银行发布的金融机构同期同类贷款基准利率计算）。案件受理费8650元，鉴定费13000元，由新兴服装厂承担。

上诉人诉称

新兴服装厂对上述判决不服，向本院提起上诉称：一审法院认定事实、适用法律均错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判。1、一审法院将上诉人提供的楼板判作被上诉人提供不当。涉案工程楼板是上诉人提供的，价值11万元，双方约定由上诉人提供楼板，该楼板费用待工程完工后折抵工程款。鉴定公司对工程总造价进行鉴定后，一审法院没有从总工程款中扣除该项楼板材料费。2、一审法院将被上诉人没有施工的工程判作被上诉人施工不当。被上诉人不是做了全部的工程：涉案工程原图纸规定的水磨石地面和彩钢瓦屋面已经取消，被上诉人没有实际施工；被上诉人仅施工了阳台上一米高的护栏，后期工程是上诉人自己完成的。鉴定机构应当只对被上诉人完成的工程量进行鉴定，不应当将由上诉人完成的工程量一并鉴定。3、被上诉人的工程存在严重质量问题，上诉人保留另案起诉权利。

被上诉人辩称

被上诉人王国珞答辩称：一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法维持原判。

原审被告新兴建材厂答辩意见同新兴服装厂。

上诉人新兴服装厂二审期间提交下列证据：1、施工图纸一份，证明空心板由上诉人自理。2、证人姜*的证言，证明涉案工程空心板由姜**提供。被上诉人王国珞质证后认为上述两份证据不具有真实性，对其不予确认。原审被告新兴建材厂质证后对上述两份证据无异议。本院认证意见：因证据1系上诉人出具的草图，且被上诉人不认可其真实性，本院审查后不予确认；被上诉人不认可证据2，且无其他证据相佐证，故本院对该证人证言不予确认。

本院查明

本院经审理查明：原审法院判决查明的案件事实属实，本院依法予以确认。

另查明：涉案（2014）04号工程造价鉴定报告书中载明新兴服装厂自理预应力空心板。

本院认为

本案二审争议焦点为：1、空心板费用是否应当计入工程造价。2、没有施工的水磨石地面、彩钢瓦屋面和护栏是否应当计入工程量。

本院认为：上诉人新兴服装厂将涉案工程部分发包给未取得建筑施工企业资质的被上诉人王**，依据法律规定双方之间的建设工程施工合同属于无效合同。但由于被上诉人王**已实际进行了施工，且该工程也已实际交付使用，上诉人新兴服装厂应按合同约定向被上诉人王**支付工程款。原审法院判决新兴服装厂向王**支付工程款及逾期付款利息并无不妥。

关于上诉人新兴服装厂认为应当将空心板费用从工程造价中扣除的问题。本院认为，涉案建筑工程施工协议书中没有明确约定楼板费用应当从工程款中扣除，被上诉人王**对工程造价中应当扣除楼板费用的主张也不予认可。姜*的证人证言只能证明其参与了双方签订合同之前的协商，并不知晓合同的具体内容，其证言内容不足以证明上诉人新兴服装厂的该主张。鉴定结论中载明“预应力空心板由甲方自理”，这已表明经鉴定的工程造价中不包括预应力空心板的价款。上诉人新兴服装厂未能提供充分证据证明其向王**支付空心板的价款，故上诉人新兴服装厂的该项上诉理由不能成立，本院依法不予确认。

关于上诉人新兴服装厂认为水磨石地面、彩钢瓦屋面、护栏是自己施工的，不应计入被上诉人王国珞施工的工程量的问题。上诉人提出水磨石地面和护栏都是自己施工的，但未能提供充分证据予以证明，同时也认可彩钢瓦屋面不是自己施工的。故上诉人新兴服装厂该项上诉理由不能成立，本院依法不予确认。

综上所述，上诉人新兴服装厂的上诉请求和理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8650元，由上诉人赣榆县新兴服装厂承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年二月二十七日