张**与冒才生、连云港**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人冒才生因与被上诉人张**、原审被告连云港**有限公司（以下简称振**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服原连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第4378号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审原告诉称

原审法院经审理查明，2013年3月9日，张**（张**施工队）与冒才生（连云**筑公司）签订一份建筑工程劳务承包合同。合同约定，振**司将连云港**有限公司新建1号、2号车间工程土建部分承包给张**施工；承包方式：人工费、小型机械、模板等；工期：2013年3月9日（以双方确定的开工报告为准）至6月15日竣工；工程质量：必须达到合格标准；付款方式：本工程垫层完成付20000元，独立基础完成付40000元，拉梁完成付40000元，地坪完成付60000元，工程完工一个月内付90%，竣工验收合格后三个月内付清；同时双方还就其他事项作了约定。合同签订后，张**组织人员施工，施工到5月左右，双方发生纠纷，冒才生另行安排人员施工。2013年6月13日，张**（乙方）与冒才生（甲方）签订一份协议，协议约定，甲方一次性补偿乙方各种费用42000元，解除双方签订的劳务协议。42000元在一个月内付清，人工费用乙方己领取120000元，振**司查清借支、人工数后，给予双方找补差额。同年7月15日和20日，冒才生先后给付补偿费38000元。2013年6月26日，张**（乙方）与冒才生（甲方）又签订一份协议，约定，双方其同委托有资质的鉴定机构对张**己经完成的工程量进行人工费用审计，确定人工费用。嗣后，双方委托江苏卓越建设项目管理有限公司进行鉴定，2013年9月12日，江苏卓越建设项目管理有限公司书面撤销其所出具的成果。致使双方就张**所施工的工程量以及人工费用无法协商一致，张**遂诉至原审法院，请求判令冒才生、振**司连带给付人工费85000元及补偿费4000元。

原审诉讼过程中，根据张**的申请，原审法院委托连云港**有限公司对其己完成的连云港**有限公司新建1号、2号车间工程土建部分工程量进行鉴定；2014年1月，连云港**有限公司以无实施规则为由终止鉴定。嗣后，原审法院又重新委托连云港**询有限公司对张**己完成的连云港**有限公司新建1号、2号车间工程土建部分工程量进行鉴定。连云港**询有限公司先后出具两份工程预算书，因张**、冒才生对鉴定提出异议，连云港**询有限公司于7月30日重新出具一份工程造价咨询报告书，鉴定结论为：张**与振**司、冒才生劳务合同纠纷人工造价195266.42元。另外，因文件未说明管理费、利润、劳动保险费用的费率具体为多少，在鉴定意见中无法扣除此部分费用。2014年8月19日，冒才生以连云港**询有限公司无法完成委托鉴定结果，鉴定报告无效为由，申请重新鉴定。另查明，被告冒才生系挂靠在振**司经营。

一审法院认为

原审法院认为，张**、冒才生签订的劳务承包合同系双方真实意思表示，应当予以恪守。双方在劳务合同终止履行后，应及时对劳务费用进行结算，现双方之间因对工程量发生争议，无法就劳务费用协商一致。根据连云港鼎新招标代理咨询有限公司出具的鉴定意见，基本能够反映张**所干的工程量及劳务费用，虽然双方对鉴定意见部分提出异议，因没有证据证实张**所干工程量的准确数额，鉴定机构出具的鉴定意见无法达到百分之百的准确，这是在允许范围内的，该鉴定意见原审法院予以认定，因冒才生系挂靠在振**司经营，故张**要求冒才生、振**司连带给付劳务费用的诉讼请求，应予以支持。关于冒才生辩称，其已经给付左*同工资1690元，徐**2000元，应当予以扣除，因左*同、徐**没有到庭，也未出具书面证据证实，且张**也不予认可，证据不足，原审法院不予采信。关于冒才生于2014年8月19日申请重新鉴定的申请，因申请理由不成立，且张**、冒才生之间的纠纷己先后委托三个公司进行鉴定，结果双方均持有异议，故原审法院不予采信。原审法院遂判决：冒才生于判决生效后十日内给付张**劳务费75266.42元及补偿费4000元；振**司连带给付责任。案件受理费2030元，鉴定费8000元（张**已预交），由张**负担1030元，冒才生负担9000元，于付款时一并给付张**。

上诉人诉称

上诉人冒才生不服原审判决上诉称：第一，一审法院采信连云港鼎新招标代理咨询有**（以下简称鼎**司）出具的鉴定意见是错误的。1、鉴定报告违背客观事实。张**与振**司签订合同中约定的承包方式为包工包料，而鼎**司采用包工不包料方式计算人工费显然错误。2、涉案工程鉴定的人工造价为195266.42元，包括了管理费、利润、劳动保险费用在内，而本案鉴定的是人工费，不应包括管理费、利润、劳动保险费。虽然鼎**司在鉴定报告中阐述无法扣除的缘由是无相应的费率，但这完全是托词，相关的费率有明确的规定，完全可以参照适用。且本案中鼎**司出具过两份报告，后又作废，其鉴定能力令人质疑，二审应重新选择鉴定机构，保证鉴定结果真实、准确。3、鉴定机构的鉴定程序严重违法。根据《建设工程造价鉴定规程》的规定，鉴定项目部应由三人以上单数组成，鉴定意见书签署页应包括项目名称、鉴定编制人、审核人、审定人和企业负责人（或技术负责人）的姓名。编制人、审核人、审定人应在签署页加盖具有注册编号的执业或从业资格印章。企业负责人（或技术负责人）应在签署页签字或盖章，而涉案鉴定报告仅有编制人、审核人盖章，没有审定人和企业负责人（或技术负责人）盖章或签字，显然违法。鉴定人员张**并未参与该鉴定，对于上诉人提出的异议，也没有回复，这也是不符合法律程序的。第二，原审判决未扣除管理费、利润、劳动保险费。以上三项费用占人工造价的30%以上，应从人工造价中扣除，一审法院未予扣除，严重损害了上诉人的合法权益。且张**不具有劳务资质，其签订的劳务承包合同是无效的，上诉人仅应赔偿其实际支出费用，双方都有过错的，各自承担相应责任。赔偿范围不应包括利润及未实际发生的费用。第三，上诉人为张**代垫的左*同劳务费1690元、徐**劳务费2000元应予以扣除。第四，原审法院对上诉人享有的同时履行抗辩权未予保护。上诉人享有同时履行抗辩权，如张**不将模板等物品交付给上诉人，上诉人有权不支付补偿费等费用，一审却径行判决上诉人给付相关费用，显然适用法律错误。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判，并由张**承担一、二审诉讼费用。

被上诉人辩称

被上诉人张**答辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。第一：原审判决采信的鉴定报告不能作为计算涉案工程人工费的依据。1、该鉴定结论依据的鉴定材料不具有真实性，原审判决据此认定本案实际施工人工费，于法无据。2、鼎**司2014年6月11日出具的238510.42元鉴定结论较为合理，应予以采信。但该鉴定中遗漏了地膜覆盖、后浇带，这两项没有纳入鉴定中。3、鉴定报告没有计算机械费里的人工费、材料费里的人工费。4、鉴定机构于2014年7月16日14点进入工程现场，出于答辩人对材料的控制（便于看场），钢筋料场位于二车间2轴线以南25米的位置，可参照总平面图计算出平均运距120米，木工料场位于二车间2轴线以南10米的位置，定额中虽然包含了50米的运距，但余下的部分应按水平运输或二次搬运另计算给答辩人。5、鉴定结论中未包含抄平、放线费用（总计为20300元）。第二、原审判决未扣除管理费、利润、劳动保险费用是适当、合理的，因答辩人与被答辩人之间所签订的是劳务合同，存在正常的管理支出成本费用和其他费用支出，也在情理之中。第三、人工费取费标准定为每工日98元单价是合理的。第四、左**、徐**的劳务费是被上诉人自己支付的，不是冒才生支付的。综上，请求二审法院在查明事实的基础上依法裁判。

原审被告振**司答辩称，上诉人与振**司签订建设工程承包合同，上诉人是工程的实际施工人，独立核算自负盈亏，振**司收到建设单位款项后都是足额给付上诉人，上诉人与振**司尚有管理费没有结算，张**与上诉人之间是劳务分包关系，权利义务在他们双方之间展开，振**司对他们之间的劳务关系不知情，振**司不应当承担连带责任。请求二审法院依法改判。

经审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。

二审审理过程中，鉴定机构对涉案人工费的计价方式为包工不包料（98元／工日）进行了书面说明，即：涉案合同约定包人工、辅材、机械费用，但对辅材、模板费用张**与冒才生已经另行协商费用，故针对不包辅材、机械的情况应适用包工不包料人工费规定。另，左**、徐**到庭作证证明冒才生代张**向其二人分别支付劳务费1690元、2000元。

本院认为

本院认为，张**与冒**签订的建筑工程劳务承包合同系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的相关规定，应为有效合同，双方应当按照约定履行各自的义务。张**已经按照合同约定履行了部分的劳务承包义务，冒**应当给付相应的劳务费用。至于振**司是否应当承担连带责任的问题，振**司虽辩称其并非劳务合同的当事人，不应承担连带责任，但其没有上诉，本院对该意见不予审查。涉案的鉴定程序符合法律规定，鉴定报告明确了本案采用包工不包料方式确定人工费标准的依据，且与本案实际情况相符，上诉人称应采用包工包料方式计算人工费无合理依据，本院对该上诉意见不予采纳。在涉案合同的履行过程中，张**带领施工班组进行劳务活动，管理行为、劳动保险价值在施工活动中必然发生，而利润是商事活动的最基本追求之一，因此管理费、劳动保险费、利润等三项费用包含在人工费用中才符合理性人订立合同的本意，冒**上诉称该三项费用应当扣除，无法律依据，且明显违背常理，另根据鉴定报告的意见，该三项费用也无可以参照的扣除标准，原审法院对此不予扣除并无不当，本院对冒**认为应当扣除该三项费用的上诉意见不予采纳。冒**上诉称其代张**支付了左*同1690元、徐**2000元的劳务费，张**辩称上述费用由自己支付但并未提供相应的证据予以佐证，且左*同、徐**已到庭陈述上述费用确实由冒**给付，上述费用合计3690元应当予以扣除。冒**应支付给张**的劳务费为71576.42元（75266.42-3690u003d71576.42）。此外，张**与冒**于2013年6月13日签订的两份协议对于模板等物品的返还及4000元的支付并没有约定履行的先后顺序，故本院对冒**称其享有同时履行抗辩权、张**不返还模板其有权不支付4000元的上诉理由不予采纳。至于抄平、放线的费用问题，因张**未上诉，本院依法不予审查。综上，原审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

变更连云港市海州区人民法院（2013）新民初字第4378号民事判决为冒才生于本判决生效之日起十日内给付张**劳务费71576.42元及补偿费4000元；连云港**有限公司对此承担连带给付责任。

一审案件受理费2030元，鉴定费8000元（张**已预交），合计10030元，由上诉人冒才生承担9000元，被上诉人张**承担1030元；二审案件受理费2030元（冒才生已预交），由上诉人冒才生承担1800元，被上诉人张**承担230元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年三月二十三日