连云港**有限公司与江西省**工程公司、江西省**工程公司连云港工程公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告连云港**有限公司（以下简称正**司）与被告江西**工程公司（以下简称抚**建）、江西省抚州**云港工程公司（以下简称抚**建连**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年1月8日受理后，依法组成合议庭，于2013年6月26日、2013年7月5日、2014年2月25日、2014年7月16日、2014年8月28日、2015年1月26日、2015年2月16日公开开庭进行了审理。原告正**司法定代表人李**及其委托代理人张*，被告抚**建连**公司负责人焦**、委托代理人颜俭到庭参加诉讼，被告抚**建经公告送达后，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告正**司起诉称：2009年2月18日，其与被告抚**建签订《建设工程施工合同》，合同约定被告抚**建为原告承建1#、2#、3#生产厂房和综合楼，承建范围为土建、水电。开工日期是2009年2月26日，竣工日期为2009年11月30日。合同总价款为670万元。同日，双方又签订《建设工程发包补充协议》，该协议又补充约定1#、2#生产厂房的工程造价各为179万元，3#生产厂房的工程造价为312万元，1#生产厂房的工期到2009年7月1日结束。被告必须有管理能力和资金实力，确保工程有序和连续实施，达不到原告和监理要求的，原告有权解除双方的合作合同及协议。本工程为被告全垫资，原告在1#、2#生产厂房竣工验收合格后才具有付清工程款的义务。另外，该协议又特别约定：本协议以外的《建设工程施工合同》中合同价款、工程预付款、工程款支付仅作备案使用。

被告由于资金短缺，进场后经常停工。为此，被告于2009年7月14日向原告作出书面承诺，承诺在2009年9月9日前，1#厂房确保完工，其他厂房按合同约定的工期完成，不再无故停工等三项内容。如不能兑现承诺，被告每延期1天按合同总价款的2%赔偿给原告，并赔偿因被告违约而造成的材料涨价损失和其他直接损失以及间接损失。此后，被告又开始施工，但仍常因资金等问题擅自停工。为此，原告常替被告代付材料款、租赁费、工人工资等费用，也曾多次直接给付被告工程款。由于被告不能正确使用款项或挪作它用，其施工呈断续状态，至今仍未完成1#、2#厂房的施工。同时，被告还有以下主要违约行为或者工程质量问题：1、约定的项目经理和安全员从未到过施工现场；2、有关保险凭证、工序报验资料、安全员资质证书等仍未提供；3、1#、2#厂房的所有大门未按图纸施工；4、1#、2#厂房的位置与图纸相比错位10公分；5、厂区传达室和主干道与图纸相比错位2.5米；6、大门牌低于正负零25公分；7、墙体出现断裂、墙面出现空鼓、屋面防水严重破损漏雨、外墙涂料脱落等现象；8、管桩不符合约定的标准等。

另外，2011年11月，被告利用看守工地之便，偷挖原告工地上已用于抛填平整场地的石料，并卖于他人，共计1.02万立方米。原告发现后立即报警，被告才停止偷挖。

原告认为被告并无能力履行协议，从签订合同时，被告就存在欺诈行为。由于被告的欺诈和上述违约行为，致使原告在2010年初就能投产的新能源项目至今未能投产，使原告在当地政府中产生了不良影响，给原告造成了巨大的经济损失。现依据相关法律规定请求：1、解除原、被告订立的《建设工程施工合同》和《建设工程发包补充协议》；2、被告支付违约金201万元并赔偿原告经济损失298万元；3、诉讼费46720元由被告承担。庭审中，正**司增加诉讼请求，要求被告返还多收取的工程款93.43911万元。

被告辩称

被告抚州二建未答辩。

被告抚州二建连**公司辩称：一、正**司与答辩人所签订的《建设工程施工合同》、《建设工程发包补充协议》为无效合同。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，建设工程施工合同应当认定无效。根据《江苏省建设工程招标投标管理办法》第二条的规定，本案所涉工程应进行招投标，但正**司并未进行招标，故根据以上规定，正**司与答辩人所签订的《建设工程施工合同》、《建设工程发包补充协议》为无效合同。二、正**司所主张的违约金无法律依据和事实依据。合同无效后，合同中约定的违约责任条款也无效。根据案件事实，工程在施工中停建、缓建，均是正**司的原因造成，而并非答辩人造成，正**司主张违约金也无事实依据，正**司还应赔偿答辩人损失。正**司作为本案所涉工程的建设单位，未按相关法律法规的规定办理工程施工必备手续，在未进行工程招投标及未办理相关审批手续前，假称自身资金充足诱骗答辩人进场施工。在答辩人进场后，又利用自身优势设置不合理的付款条件，在答辩人垫付大量资金完成部分工程时，又恶意诉讼，意图抵销其应付工程款。对于其所主张的损失即使是事实，也应由其自行承担。三、答辩人所完成的部分工程经验收合格，对于该部分工程款，正**司应据实结算。同时对于因工程停建、缓建而给答辩人造成的损失，正**司应当给予赔偿。综上所述，正**司的诉求均不能成立。请求驳回正**司的诉讼请求。

原告正**司为证明自己的诉讼主张，向本院提交了以下证据：

一、2009年2月18日双方签订的《建设工程施工合同》、《建设工程发包补充协议》和《桩基施工合同》。证明1、被告承包原告的1#、2#、3#厂房及办公楼的土建、水电、桩基等工程项目；2、厂房施工期间为2009年2月26日至2009年11月30日，其中，1#厂房竣工日期为2009年7月1日；3、1#、2#厂房工程造价各为179万，3#厂房工程造价为312万元，共计670万元，其中，1#、2#厂房由被告全额垫资承建；4、对于桩基工期，被告每延误一天，补偿原告1000元损失；5、特别约定被告施工达不到要求，原告有权解除施工合同，《建设工程发包补充协议》以外的建设工程施工合同中合同价款、工程预付款、工程款支付仅作备案使用。

二、2009年5月2日，抚州二建出具的《委托书》及2009年7月6日被告作出的《承诺书》。证明：被告承诺确保2009年9月9日前1#厂房完工等。否则，每延期一天按合同价款的百分之二计价赔偿给原告，并赔偿材料涨价造成的损失以及其它直接损失和间接损失。

三、2010年9月6日《通知》三份、2009年9月29日《关于施工单位无故停工闹事的处理意见》、2009年10月1日的《协议》、2011年4月12日《复工函》。证明：被告进场施工以来，不能提供质检、安检等相关手续，时常不交水电费，并经常无故停工，阻止工人施工，原告多次通知其退场，但被告拒不退场。

四、2009年9月2日连云港市建设工程安全监督站《建设工程安全隐患整改通知书》、2009年10月26日《1#厂房放线误差核实情况》及2009年10月29日的《关于厂房放线误差的处理意见》、《监理工程师通知单》及1、2#厂房的现状相片23张。证明：1、被告在施工中存在项目经理不到位，现场无专职安全管理人员，专项施工方案没有编制和审批手续等问题；2、1#、2#厂房存在以下严重质量问题：（1）1#、2#厂房A、B轴方向和图纸均相差5厘米，两厂房之间相差10厘米；（2）两个厂房的所有大门未按图纸施工，比原设计图纸低60厘米；（3）厂区大门牌低于正负零25厘米；（4）厂区转达室和主干道与图纸相比错位2.5米；（5）厂房外墙竖向、横向线条不直；（6）女儿墙上口线条不直，女儿墙与屋面梁交接处有裂缝；（7）外墙大面积空鼓、脱落；（8）屋面透亮、墙体渗水、断裂；（9）外墙油漆大面积脱落。

五、2010年7月7日，正**司、抚州二建**有限公司签订的《协议书》。证明：1、被告自认工程未按期完工的原因是自己资金严重短缺，未能履行施工协议；2、进一步确认2009年2月18日的《建设工程发包补充协议》的法律效力；

六、吴**、张**、王**的证人证言四份。证明：厂房未按时完工原因是被告无能力履行，且阻挠工人施工，致使工期延误。

七、2011年11月15日，原告出具给连云街道办的《协调后工程情况说明》和2012年1月6日《协调会纪要》。证明：1、被告在原告工地上阻止工人施工；2、原、被告双方再次确认1、2#厂房工程造价各为179万元；3、截止到2012年1月6日，原告已付被告工程款400万元。

八、连云**民法院（2012）连商终字第1018号调解书及一审判决书。证明：原告支付脚手架、钢管等延期租金457400元，诉讼费3141.5元，计460541.5元。

九、2009年2月23日，被告与案外人签订的《管桩购销合同》、有关办公楼桩款记账凭证及3#厂房管桩图纸。证明：2009年初，管桩价格每米66元，其后管桩价格已涨到每米130元，涨幅64元，3#厂房需管桩126根，计3276米（126＊26米u003d3276米），价格涨价损失209664元（3276米＊64元u003d209664元）。

十、公安机关询问笔录、原告被盗石料示意图一张、2013年1月19日被告编制1、2#厂房地坪、防水等工程量计算书1份。证明：被告盗挖原告已用于场地填整的石料340车，数量计10240立方米，价款为612000元（340车＊1800元u003d612000元），除被告自认102车，价款计183600元（102车＊1800元u003d183600元）用于厂房水泥地坪铺设外。其余大部分转卖他人，计238车，价款为428400元（238车＊1800元u003d428400元）。

十一、厂房开工前，原告场地地貌相片6张，被告盗挖原告场地石料后的地貌相片14页及盗挖后录制的光盘一张。证明：被告盗挖原告已用于场地填整的石料情况。

十二、2012年9月16日《场地租赁合同》1份、2012年9月的运石料单150张，计146整车、4个半车。证明：1、当时，石料市场价格为每车1800元；2、被告盗挖石料后，3#厂房厂址所出现的坑、塘已由原告按照《场地租赁合同》整平，为此，原告已支付费用26.64万元。

十三、《年产2万吨生物柴油可行性研究报告》。证明：原告投产后，年净利润991.6322万元，由于被告未按期竣工，致原告不能如期投产，从2010年3月1日至2013年3月1日止，原告损失净利润2974.8966万元（3年＊991.6322万元u003d2974.8966万元）。

被告抚州二建连**公司对以上证据质证意见同开庭答辩意见。

抚州被告抚州二建连**公司为自己的抗辩提供如下证据：

一、《建设工程施工合同》。证明：原、被告之间存在建设工程施工合同关系，同时证明工程内容、工程价款及支付方式。

二、工程量清单报价。证明：被告对该工程总价款的预算，其中对1#、2#厂房的预算价款各为2221111.65元（该预算中对于屋面板的单价是按130元／平方米计算）。

三、桩基施工合同。证明：原告将桩基础工程增加发包给被告（被告对连云港工程处印章不认可）。

四、门卫工程发包合同复印件。证明：原告将传达室工程增加发包给被告。

五、水池工程发包补充协议。证明：原告将水池工程增加发包给被告。

六、铝合金门窗工程发包协议。证明：原告将铝合金门窗工程增加发包给被告。

七、基础分部、主体分部质量验收报告。证明：被告所施工的工程质量合格。

八、建设工程补充协议复印件。证明：原、被告在施工中就付款方式多次进行协商，并未按原告所称的《建设工程发包补充协议》执行。

九、关于工程停工的函。证明：原告至今未办理施工许可证等证照、手续，工程停工、缓建是原告的过错。

十、工程决算单。证明：被告所完成的工程造价为5683333元。

正**司针对抚州二建连**公司提供的证据质证如下：

一、对合同的暂定价格不认可。合同是真实的，当时签合同的时候，施工方提出670万元，且由施工方全部垫资，但因方便施工方到总公司拿垫资款，所以另行签订了一份合同暂定2000万，真正的合同是我们提供的工程价款为670万元的合同。

二、清单是被告报给原告的1#、2#、3#厂房的报价清单，后来双方在此基础上价格下浮约15%，于2009年2月18日签订了价款为670万元的合同。

三、桩基工程不是工程的增加内容，是双方履行合同的第一步，就管桩型号、桩的价格以及要求进行的约定。

四、五、真实性无异议，但与本案无关。增加的工程做了一部分，门卫的地砖没贴，大门的大理石没有贴，水池的涂料没涂，门没有装。款项已支付。

六、真实性无异议，但该协议已经终止履行，经连**道办调解，被告同意由实际施工人孙**施工，我们有合同。

七、验收报告的章是真实的，因要去验收，章携带不方便，就先加盖上去，到现场之后再写评定意见，后来就根本没去现场验收，从评定意见处为空白也证明这一点。另外正规的验收报告必须有质监站现场验收后备案方能生效。

八、补充协议是复印件我们不认可，对真实性有异议。

九、被告发的停工函我们没有收到，对内容不认可。

十、是被告单方制作的，与其自己的报价清单相矛盾。

本院查明

本院经审理查明，正**司为生产生物柴油的私营企业，被告抚**建为具有资质的建筑公司，抚**建连**公司为抚**建在连云港设立的法人分支机构，连**公司的负责人（同时也是抚**建的代理人）为季**。正**司与抚**建于2009年2月28日签订了《建设工程施工合同》，在合同的承包人一栏中有抚**建的印章及季**作为抚**建委托代理人的签字。当日，原告（甲方）与被告抚**建（乙方）又签订了《桩基施工合同》、《建设工程发包补充协议》。《桩基施工合同》约定甲方在连云港板桥工业园区的新建厂房、办公楼工程的管桩基础工程承包给乙方施工。一、承包形式：该桩基础工程为“双大包”形式，即由乙方负责原材料进场、压桩施工，并通过相关验收。二、桩基型号：桩型为PTC-400（70）A-C70-11.11，所有管桩进场必须有产品合格证出厂证明及相关部门检测合格的要求。四、运作模式：该工程桩基础工程，由乙方负责垫资进行施工。五、结算方式：甲方按桩长每米85元的价格结算给乙方。具体付款方式为桩基础工程验收合格后，甲方在工程竣工验收合格后第二年付给乙方。七、相关约定：由于乙方原因造成工程质量问题，或所增加的相关费用由乙方负责且需要满足合格要求，所延误的工期每延误一天按1000元补偿给甲方等。该合同落款处有原告及其法定代表人的签字盖章，以及被告抚**建及其委托代理人的签字盖章，并加盖了江西省**工程公司连云港工程处的印章。《建设工程发包补充协议》约定：一、工程名称：1、2、3#厂房；三、工程造价：670万元，其中1、2#厂房的造价各为179万元，3#厂房的造价为312万元；四、项目工期自2009年2月26日至2009年11月30日，其中1#厂房的工期到2009年7月1日结束，乙方必须有管理能力和资金实力，确保工程有序和连续实施，达不到甲方和监理要求的，甲方有权解除双方的合作合同和协议；六、工程款的支付方法：以本补充协议为准（二种方法）：1、工程竣工验收合格后，三个月内一次付清（扣除工程总造价的3.5%质量保修金）工程款。2、工程竣工验收合格后，第二年付清工程款，同时支付工程价款10%的财务费用，若以垫资400万人民币工程款计为40万人民币，加上前一年财务费用按10万人民币计，共计工程款720万人民币。3、1#、2#厂房完工后，3#厂房按工程进度甲方每月付款给乙方，按每月的工作量付60%，工程竣工验收合格后甲方付给乙方（3#厂房）协议工程造价款36.5%（累积96.5%），扣留工程造价款的3.5%质量保修金；……九、本协议外的《建设工程施工合同》中合同价款、工程预付款、工程款支付、工程款（进度款）支付仅作为备案使用。该补充协议的落款处有原告及其法定代表人的签字盖章，有被告抚**建的盖章及其委托代理人季**的签字，并加盖了江西省**工程公司连云港工程处的印章。

合同签订后，被**二建将涉案工程交由被**二建连**公司实际施工，当时该工程抚州二建连**公司的负责人为季**，后变更为焦庆国。该工程至今未办理施工许可证。合同签订后，被告由于资金问题施工呈断续状态，季**代表被**二建于2009年7月6日出具给原告承诺书，载*因被告原因未能正常履行合同，保证2009年7月9日前土建正常复工，确保2009年9月9日前1#厂房完工，若因其资金实力不足寻找合作伙伴，需要满足原告的要求，即确保第三方将100万以上的资金打入到被告的账户上。并约定了若被告违约，每延期一天按合同总价款的百分之二计价赔偿给原告。

被告抚州二建连**公司于2009年7月20日正式开始施工，但存在诸多施工不规范之处，在以后的数次工地会议上，原告要求被告抚州二建连**公司对此进行整改，并于2009年8月4日和11日两次在工地例会上提醒被告抓紧时间预定屋面板（即双T板），被告始终未予预定。因1#厂房的完工期限将至，原告便自行与第三人青岛金新**有限公司签订了屋面板的定做合同，总价款为2123589.6万元。其中1#、2#厂房的屋面板总价为1246687.2元，3#厂房的屋面板总价为876902.4元。原告主张，除被告支付的10万元定金外，1#、2#厂房的屋面板全部由原告支付并已付清，并提供了相关发票等凭证，因3#厂房至今没有实际施工，扣除被告支付的10万元屋面板的定金，原告为此支付的屋面板的实际款额为1146687.2元。

施工过程中，因被告的资金短缺拖欠了其施工工人的工资，工人开始停工并进行上访、闹事等，施工未能正常进行。原告向季**发出了《关于施工单位无故停工闹事的处理意见》，要求被告退场。

被告在准备退场期间，为了减少脚手架的拆装费用，将本由被告与第三人韩**签订的脚手架租赁合同转由原告与第三人韩**签订。后经双方协商，原告同意被告继续进场施工的前提条件是被告必须出具50万元的银行资信证明（个人或乙方连**公司账户），以及具备再次进场条件，方可再次进场施工，并妥善、彻底清退原有现场工人及解决相关事宜。2009年9月22日抚州二建委托焦庆国全权代理抚州二建季燕君与原告所签订合同协议的履行工作。

后被告继续进场施工，但因被告资金短缺合同未能如期完工，2010年7月7日，原告（丙方）、被告（乙方）代表人焦*国与第三人（甲方）连云**饰公司签订了《协议书》，载明乙方因严重缺少资金未能履行合同和协议，致使工程至今未完工，丙方提出乙方应当退场，但乙方提出已有资金，不愿退场，因此丙方找到合作人甲方提供资金支持，乙方继续施工。因双方矛盾较大，尤其是工人经常到政府集体上访等，在连**道办的协调下，原告向工人支付了部分工资。目前，1、2#厂房已经基本完工，但存在一些质量问题，3#厂房未施工。原告为此诉至法院，要求解除与被告的合同，主张厂房质量问题的修复费用，并要求支付违约金、赔偿损失等。

被告抚**建连**公司负责人焦**及其委托代理人颜*持加盖被告抚**建印章的反诉状，反诉请求原告支付工程款，并赔偿损失。为了核实被告抚**建反诉的真实性，本院通过邮寄方式送达相关文书，但均被退回。本院要求抚**建连**公司的负责人焦**及其委托代理人颜*提供抚**建的营业执照正副本、法定代表人身份证明文件、加盖工商局印章的工商登记档案等，抚**建连**公司均未提供，本院遂通过公告的方式要求被告抚**建出庭应诉及向其送达相关文书。公告期满后，被告抚**建仍未出庭应诉。本院在庭审中，询问抚**建给律师颜*授权委托书的来源，颜*声称来源于焦**。而焦**则声称反诉状及授权委托书均来自于抚**建的前法定代表人从江西邮寄而来。通过以上审查，被告抚**建未应诉，焦**及颜*律师所持有的被告抚**建的反诉不能成立，本院不予理涉。

在本案审理过程中，原**公司与被告抚州二建连**公司已就大部分施工项目及部分存在质量问题的施工项目达成一致，双方确认的工程款总额为3164955.71元。双方同时约定被告应开票款项数额为2851317.71元，原告暂扣被告开票款90000元及质保金45000元，开票款由被告向原告提供发票时退还，质保金自竣工验收合格之日起满一年退还给被告。

因双方对已施工的存在质量问题的部分工程未能达成一致，原告为此申请对该部分工程进行质量鉴定，本院依法委托了东南建设工程安全鉴定有**（以下简称东南鉴定公司）进行鉴定，结论为：一、不符合设计、规范要求，但不影响房屋结构安全及使用功能的质量问题：1、两幢厂房1-11轴方向的轴线尺寸相差100mm，不符合设计要求。2、两幢厂房与主道路中心线垂直距离相差100mm，不符合设计要求。3、传达值班室A轴外墙与厂区围墙之间没有间距，不符合设计要求。二、不符合设计、规范要求，影响房屋结构安全及使用功能的质量问题：1、1、2#生产厂房屋面SBS防水卷材脱落，不符合设计要求。2、1#生产厂房找平层存在严重起砂、风化、松散现象，2#生产厂房找平层存在表面不平整、没有压光。1、2#生产厂房屋面找平层不符合《屋面工程质量验收规范》第4.1.10条要求。3、1#、2#生产厂房混凝土屋面板接缝处没有用细石混凝土灌缝处理，不符合《屋面工程质量验收规范》第4.1.3条规范要求。4、1#、2#生产厂房外墙涂料存在起皮、脱落现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第10.2.4条规范要求。5、1#、2#生产厂房外墙的内外抹灰层存在空鼓、裂缝现象，不符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》第4.2.5条规范要求。6、1#生产厂房地面没有设置防潮层，不符合设计要求。三、无法评价的项：1、现场无法检查1#、2#生产厂房所用桩是否有锚固筋和架立箍筋，对于桩型是否符合设计要求不予评价。2、传达值班室3轴外墙外边缘与厂区主道路中心线垂直距离为5.850M，是否符合设计要求不予评价。3、厂区门口大门牌己进行过加高处理，对此不予评价。四、符合设计要求的项目：1#、2#生产厂房门高度为3.0M，符合设计要求。报告对存在质量问题的部分给出了维修方案。

本院组织原、被告双方及东南鉴定公司对该报告进行了质证，因原、被告双方在确认工程款时已对不符合设计、规范要求的第2、6项作出了处理，原告对东南鉴定公司列出质量问题的1、3、4、5项根据维修方案向本院申请修复造价鉴定。本院依法委托了江苏宏业**有限公司（以下简称江苏**公司）对原告的申请进行鉴定，鉴定结果为1、3、4、5项的修复费用为1012674元，经本院组织原、被告双方及鉴定公司相关人员对该报告进行质证后，江苏**公司对报告进行了补充鉴定，增加修复费用为43780.96元，后经对补充鉴定报告进行质证中，因转运费、脚手架延长费未列入，鉴定机构在计算中另行增加转运费4000元，脚手架延长费用15300元，本院对该增加的费用予以确认。以上两次鉴定的鉴定费共计13.79万元全部由原告缴纳。

另查明，在本案审理过程中，正**司根据《正**司证据》（反诉之用）第11-12页中提出了65项已付款的明细和证据共计2134935元，抚州二建连**公司经过对正**司提出的已付款进行确认，认可其中的第3、8、15、16、17、20、22、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33、34、35、36、38、39、40、41、42、43、44、45、49、50、51、52、55、56、57、58、59、60、62、63项共计1588535元，原告不再主张第46、48项的款项。

以上事实，有当事人提交的相关证据、鉴定报告及双方当事人在庭审中的陈述等在案佐证。

本院认为

本案的争议焦点为：一、合同的效力；二、原告已支付的工程款数额；三、涉案工程屋面板的材料费及脚手架租金的承担主体；四、涉案工程损失、违约金的数额及承担主体。

关于合同的效力问题。根据《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，必须进行招标的项目包括：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。本案中，涉案工程的建设单位为民营企业，工程的性质为自主性生产经营用房，法律对其是否应当招标并未作强制性要求，故本案工程没有进行招投标并不导致合同的无效，被告主张涉案工程因没有招投标而导致建设工程相关施工合同无效的理由不能成立。被告认为合同无效的另一理由是原告未办理施工许可证。本院认为，法律的强制性规范主要分为效力性规范和管理性规范，效力性规范主要是指法律或行政法规明确规定违反这些禁止性规定将导致合同无效或者合同不成立的规范；而管理性规范主要是指法律或行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。该类规范的目的旨在管理和处罚违反规定的行为，达到以禁止其行为的目的，但并不否认该行为在民商法上的效力。施工许可证即为管理性规范，在原告已经办理工业用地、规划许可证等行政审批手续的情况下，未办理施工许可证并不当然导致建设工程施工合同的无效。本院对被告抗辩合同无效的意见不符合法律的规定，本院不予采纳。

原、被告双方签订的建设工程施工合同合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，在当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同。本案中，合同的竣工期限应当是2009年，但时至今日仍未完工，导致原告的合同目的无法实现，本院对原告解除合同的请求予以支持。

关于原告已支付给被告的工程款数额问题。对正**司的举证证据，被告抚州二建连**公司经确认无争议的金额为1588535元。本院对其他未经被告确定的款项分析认证如下：

第1、2、5、6、7、9、10、11、12、13、14（应当为10000元）、18、19项共计145100元，因该款项有收款人的签字认领，也有被告抚州二建连**公司前负责人季**的签字认可及连云街道办的证明，能够形成完整的证据链，上述款项应当认定为原告的已付款。

第21项34000元为平息工人的上访等行为，政府协调原告给付工人的工资，有相关工人的签字以及政府的证明，应当认定为原告代替被告支付，该款应为原告的已付款。

第53、54、61、64、65项共计340000元为原告给付被告合伙人的款项，因该款项的数额没有超出被告出具给原告的同意其在50-70万元以内将款项直接支付给被告合伙人吴**的授权范围，且吴**作为被告合伙人，其有权代表整个合伙组织，该款项应当作为原告对被告的已付款。

第4项30000元款项为原告自己公司的做账单，无刘**本人的签字，被告对此亦不予认可，不能作为原告已付工人工资的证据。

第37项10000元的款项，因原告不能证明收款人王**为被告公司的人员，原告的该项付款与本案无关，不能认定为原告对被告的已付款。

第47项修复围墙的款项，如被告推到围墙的事实确实存在，该事实也属于侵权事件，与本案不是同一法律关系，原告如认为自己修复围墙所支付的费用应当由被告负担，可以另行主张。

上述费用应当作为原告已支付给被告的工程款数额为2107635元，加上原告从2009年3月30日至2012年11月1日代替被告支付的水电费19307.8元，共计2126942.8元。

关于涉案工程屋面板的材料费及脚手架租金的承担主体问题。原告主张除支付了屋面板的材料费1146687.2元外，还因被告未及时预定屋面板及工期的变化导致屋面板的生产厂家无法及时发货，故原告便自行联系车辆托运。为此，原告主张另行支付了运输途中的罚款、交警小费、拖车事故处理费、安装工人的吃住费等费用。但原告未能举证该费用的发票等有效凭证，本院对除材料费以外的其他支出不予支持。因在被告的报价清单中包括了屋面板的材料费，屋面板不属于甲供材范围，该项费用1146687.2元，应作为原告代替被告支付的材料费，故应计为原告对被告的已付工程款。且原告在2009年8月4日和11日两次工地例会上提醒被告预定屋面板，但被告始终未预定，该材料价格上涨的损失应当由被告负担。

脚手架租金的数额原告在与韩**的另案诉讼前已经支付了256000元，另案诉讼中经过法院调解，原告本应支付给韩**332200元，变更为另行支付240000元。原告共支付了第三人韩**脚手架租金496000元，并承担了另案诉讼费3141.5元，合计499141.5元。对该款项被告抗辩认为材料的涨价及脚手架的延期完全是因为原告没有办理施工许可证及未及时向被告付款导致。本院认为，涉案脚手架租赁合同的所有权利义务由被告转移给原告的前提，是双方达成的被告同意退场的协议，但其后被告未予退场，双方的该协议并未实际履行，原告给付第三人的脚手架所有费用应当认为是代替被告的支付行为。被告对自己的抗辩理由没有提供证据证实原告在施工过程中存在相应的付款义务，以及亦无证据证实屋面板的延期预定及脚手架的延期租金是受未办理施工许可证的影响。因此，本院对被告抗辩理由不予采信。

关于涉案工程的损失、违约金数额及承担主体问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务，第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告在施工过程中未按照合同的约定时间内竣工，3#厂房至今未建，且由于资金的严重短缺造成了工期的延误等，被告的行为违反了合同的约定，并给原告造成了损失。被告给原告的承诺书中载明的每延期一天按合同总额的2%支付违约金，但依据该约定计算的违约金数额过高。原告未办理施工许可证，且在明知被告无资金实力的情况下，未及时解除合同，仍坚持由被告继续履行合同，导致合同目的不能实现，故原告对工程未按时竣工及3#厂房未建也有相应责任。根据公平原则，本院依法酌定被告按照工程价款的5%支付给原告违约金，即3164955.71＊5%u003d158247.8元。同时，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。关于原告的损失，本院认为，原告在签订合同前应当尽到审查被告的注册资金、人员、履行能力等情况的义务，在合同履行过程中，原告发现被告资金出现严重短缺，仍然同意被告继续施工，导致1#、2#厂房未能及时完工，3#厂房至今未建，原告的该部分损失应当属于扩大的损失，该损失应当由原告自行负责。

关于诉讼中的其他问题：1、关于被告在诉讼中提出的工程已经四方验收合格，并已过保修期的理由。本院认为，因被告施工的工程确实存在质量问题，被告并未举证证明涉案的工程已过保修期，且被告提供的两份验收单是分部分项工程的验收，但工程并未进行整体竣工验收。本院对被告提出的工程已经四方验收合格，并已过保修期的理由不予采纳。2、关于被告提出的桩基施工费2万元及部分水电费问题，本院认为，管桩合同是双方另行签订的，打桩费2万元及部分水电费并不包括在双方签订的建设工程施工合同范围内，超出了本案的审理范围，属于双方的其他争议，本院不予理涉。3、关于被告提出的厂区道路也是其施工的观点，本院认为，厂区的道路并不包括在双方签订的施工合同中，且未另行签订其他有关厂区道路的施工合同，虽然厂区道路的施工方吴**为被告的合作伙伴，但同时吴**也是独立的民事主体，其与原告正**司签订的厂区道路施工合同应当只在吴**与正**司之间具有法律效力。厂区道路的工程价款为26.3万元，原告已另行将该款项支付给吴**，吴**亦向原告出具了收条，故本院对被告主张该道路工程款不予支持。如被告认为在该项目上其与吴**确为合伙关系，可另行向吴**主张。4、关于原告提出的要求追究被告盗挖石料的责任问题。本院认为，原告对被告提出盗挖石料的侵权请求不属于本案合同关系的审理范围，如原告认为被告盗挖其石料，可另行主张。5、关于东南鉴定公司的鉴定报告中认为存在质量问题，但不影响房屋结构安全及使用功能的有关赔偿问题，原告提出该类问题虽然不影响房屋结构安全及使用功能，但不符合设计规范要求，不仅会面临高额罚款，也无法通过建设主管部门的验收而无法拿到房产证造成房屋贬值。本院认为，根据东南鉴定公司的鉴定报告，被告的施工工程确有不符合设计规范要求但不影响使用之处，但原告所请求的高额罚款及无法通过相关部门的验收仅为可能性，并未实际发生，以后如确实际发生，原告可另行主张。6、关于被告提出双方在2014年3月28日工程款确认中原告已明确表示不再追究施工方3公分找平层的质量问题，而鉴定报告中却将该项目作为质量问题列出了修复费用，本院认为，因双方在工程款的确认中已就该问题进行了处理，另行增加的3公分找平层不应再列入修复造价中，结合鉴定报告，本院酌定该费用为3万元，应从修复造价中予以扣除。7、关于在鉴定报告质证后，原告提出的天棚抹水泥砂浆未计算、2#厂房梁、柱抹水泥砂浆未计算、内墙踢脚台度造价未鉴定，应当扣减21万元左右工程款的问题。本院认为，因原告在修复造价鉴定中并未申请对该未施工部分工程进行造价鉴定，且在双方数次一致确认工程造价中未提出扣减，应当视为原告放弃对该未施工部分扣减工程款的主张，故本院对原告的该请求不予支持。8、关于庭审中被告提出自愿对存在质量问题部分进行修复的问题，本院认为，因原告不同意由被告继续进行修复施工，而被告未在合同约定的期限内完工，且逾期时间过长，该修复不宜再由被告进行，本院对被告自行修复的请求不予支持。

根据以上认定，本案工程造价为3164955.7元；原告已付的工程款数额为3772771.5元（2126942.8元＋1146687.2元＋499141.5元）；被告应当支付给原告的质保金及开税票款为135000元；被告因质量问题应当支付给原告的修复费用为1045755.0元（1012674元＋43780.96元＋4000元＋15300元-30000元）；被告应当给付原告的违约金数额为158247.8元。因被告抚州二建连**公司是抚州二建在连云港设立的分支机构，上述给付义务由抚州二建负担。

综上，依据《中华人民共和国合同法》六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十九条第一款、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第八条、第十条、第十六条第一款、第十九条、第二十二条、第二十三条、《中国人民共和国招投标法》第三条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：

裁判结果

一、解除原告连云港**有限公司与被告江西**工程公司于2009年2月28日签订的《建设工程施工合同》和《建设工程发包补充协议》；

二、被告江西省**工程公司于本判决生效后15日内退还原告连云港**有限公司多付工程款607815.8元；

三、被告江西省**工程公司于本判决生效后15日内给付原告连云港**有限公司135000元（暂扣的开票款90000元及质保金45000元）；

四、被告江西省**工程公司于本判决生效后15日内支付给原告连云港**有限公司的修复费用1045754.96元；

五、被告江西省**工程公司于本判决生效后15日内支付给原告连云港**有限公司违约金158247.8元；

六、驳回原告连云港**有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费46720元（原告已预交），由原告连**源有限公司负担26720元，由被告江西**工程公司负担20000元；鉴定费13.79万元，由被告江西**工程公司负担；公告费780元，由被告江西**工程公司负担。

如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏**民法院。根据**务院《诉讼费用交纳办法》，同时应向江苏**民法院预交上诉案件受理费46720元。江苏**民法院开户行：中国农**山西路支行，帐号：03×××75（汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。

裁判日期

二〇一五年三月二十一日