吴**与连云港**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人连云港**限公司（以下简称华**司）因与被上诉人吴**建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2013）港民初字第1850号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年09月17日受理后，依法组成合议庭于2014年11月11日公开开庭进行了审理，上诉人华**司的委托代理人吴**、被上诉人吴**及其委托代理人张*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

一审中吴**诉称，我与华**司于2012年11月16日签订施工合同，对华**司租赁的金苏村小学破旧房屋进行修缮，合同对双方的权利义务进行了约定。我按约定履行了修缮义务，经华**司验收合格后，华**司于2013年4月14日向我承诺，在扣除保证金后所欠工程款于2013年5月14日、2013年6月30日两次付清，为此向我出具两张欠条。可到期后，华**司只给付了8400元，之后却以种种理由拒绝给付，经我多次催要未果，特向法院提起诉讼，请求判令华**司给付工程款90666元。

一审被告辩称

一**美公司辩称，吴**施工涉案工程是事实，但是工程存在质量问题，要求吴**进行维修，且赔偿我公司为此遭受的经济损失。吴**维修好且赔偿我公司损失后，我公司同意支付工程款。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2012年11月16日，吴**（乙方）与华**司（甲方）签订维修施工合同一份，华**司将金**小学破旧房屋交与吴**包工包料施工，后楼两层20间，楼前面4间＋3间＝7间，共27间，合同约定了具体施工要求等内容，其中合同第八条约定前后房屋保质保量经得起甲方验收，合格后付款。合同第十条付款方式：进场先付贰万元，待后楼验收合格后再付贰万元，楼前面7间房验收合格再付贰万元，剩余款扣除房屋维修金伍仟元，3年内不漏，再返还，剩余款2013年6月份付清。第十一条约定甲方共计27间房屋给乙方负责维修施工，按劳取酬大包（包工包料），甲乙双方大包价拾伍万元人民币。合同签订后，吴**按照合同约定对工程进行了施工。2013年4月14日，华**司法定代表人史*出具欠条两张给吴**，其中一张欠条载明：“欠到吴**替华**司维修房屋工程款：玖万肆仟零陆拾陆*￥94066元（付款时减除房屋维修金伍仟元整，待壹年时间到再付款，还款日期到2013年6月30日付款）”。另一欠条载明：“欠到吴**房屋维修款：壹万元整”。华**司认可打欠条时吴**已将房屋交付给华**司。上述两欠条出具后，华**司共计支付吴**8400元，剩余款项至今未付。

上述事实，由吴**提供的维修施工合同一份、欠条两张等证据及双方当事人陈述、原审庭审笔录证实，原审法院依法予以确认。

一审诉讼中，华**司提供照片一组，证明吴**所施工的房屋存在漏雨、外墙脱落、内墙渗水变黑等质量问题。吴**称其于2013年7月份曾对房屋漏雨进行了一次维修，维修后不再漏雨了。对于外墙脱落问题，因施工时的涂料是由华**司提供的，有可能是华**司提供的涂料质量有问题，且吴**多次向华**司主张工程款时，华**司并未提出质量问题。华**司称交房时其大概看了一下觉得没有问题就给吴**打了欠条。

一审法院认为

原审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。本案双方签订的维修施工合同违反法律关于工程施工资质的强制性规定，为无效合同。但因吴**已对涉案工程进行了实际施工，并已实际交付给华**司，华**司法定代表人亦出具欠条确定了欠付工程款的数额，故华**司应按欠条确定的数额向吴**支付工程款。华**司出具欠条后支付的8400元及双方欠条约定的质量保证金5000元应予扣除。华**司主张吴**施工工程存在质量问题，其未提供充分证据证明，亦未申请鉴定，故原审法院对该辩解理由依法不予采信。因吴**已将涉案工程交付给华**司，如工程确需维修，华**司可另行要求吴**承担维修义务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院遂判决如下：华**司于判决生效之日起十日内给付吴**工程款90666元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2065元，由华**司承担（因吴**已预交，华**司于判决生效之日起十日内给付吴**）。

上诉人诉称

上诉人华**司不服上述判决，向本院提起上诉称，一、原审判决程序违法。原审判决书中称：“华**司法定代表人史*及委托代理人薛**到庭参加了第一、二次庭审，该公司经本院传票传唤未到庭参加第三次庭审，本院依法缺席审理”，与事实不符。因为，上诉人及其委托代理人根本就没有收到过原审法院第三次开庭传票，也没有接到第三次开庭电话通知，故原审法院缺席判决程序违法。二、原审判决实体错误。由于被上诉人没有施工资质，造成施工质量严重不合格。上诉人向原审法院提供照片一组，足以证明施工的房屋存在漏雨、外墙脱落、内墙渗水变黑这一客观事实。被上诉人在一审庭审中也承认对房屋漏雨进行维修过，且维修的时间是在2013年7月份，而上诉人所打欠条是在2013年4月14日。确已证实工程存在质量问题，工程虽然经过维修，但没有修好，而原审法院没有尊重施工质量存在问题的客观事实。综上，请求二审法院：1.撤销原审判决；2.对因被上诉人无施工资质且施工质量不合格造成上诉人的经济损失，判决被上诉人予以赔偿；3.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人辩称

被上诉人吴**辩称，一、上诉人的第二点上诉请求不是二审法院审理的范围。本案是被上诉人向上诉人主张工程款，上诉人在一审中没有对被上诉人是否给其造成损失提出反诉。因此在二审中提出该上诉请求是没有依据的。二、一审中，原审法院依法向上诉人送达诉讼法律文书和传票，原审程序是合法的。三、上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同虽然是无效合同，但是根据最**法院相关司法解释的规定，被上诉人已经将涉案工程施工完毕并交付给上诉人，上诉人也对涉案工程的工程款进行了确认。因此，上诉人有履行给付工程款的义务。至于是否存在质量问题，仅凭上诉人的照片无法证实。并且在被上诉人多次向上诉人要求支付工程款时，上诉人并没有提出质量问题。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

本院经审理查明，原审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

二审期间，华**司向本院提供3张照片，用以证明吴**施工的工程质量不合格，给其造成一定的损失，吴**应当承担赔偿责任。吴**对华**司提供的证据质证意见为：对3张照片的三性均有异议，这3张照片不能证实是针对本案涉案房屋拍摄的照片。

本院认为

本院认为，上**美公司将涉案工程发包给没有施工资质的被上诉人吴**施工，双方所签订的维修施工合同因违反我国法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。因吴**已经按照合同约定施工完毕，并将涉案工程交付给华**司实际使用，且华**司已经就涉案工程与吴**进行了结算并向吴**出具了欠条，故吴**有权向华**司主张工程款。原审法院根据查明的案件事实判决华**司向吴**支付拖欠的工程款90666元并无不当。华**司以吴**施工的工程存在质量问题作为其拒付工程款的理由，上诉主张原审法院判决错误，因该项上诉理由不符合相关法律规定，本院不予采信。如涉案工程确实出现应当维修的质量问题，华**司可另行要求吴**承担维修义务。华**司上诉还要求吴**赔偿因涉案工程存在质量问题而给其造成的损失，由于华**司在一审中对此没有提出反诉，原审法院未予审理，本院在二审期间对此亦不作处理，华**司可另行主张。关于原审是否存在程序违法的问题，本院经审查后认为，原审法院在第三次开庭前依法向华**司送达开庭传票，但华**司拒收，原审法院遂依法进行了留置送达，该事实由原审法院拍摄的现场送达照片能够证实。此后，华**司及其委托代理人无正当理由，拒不到庭参加第三次庭审，原审法院依法进行缺席审理并无不当。故本院对华**司上诉主张原审程序违法的理由不予采信。

综上，华**司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2065元，由上诉人**园有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十九日