刘**与李**、深圳市中**有限公司、深圳市中**有限公司连云港分公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人深**工程有限公司（以下简称中**公司）、深圳市中深**连云港分公司（以下简称中深建连云港分公司）因与被上诉人李**、原审第三人刘**建设工程施工合同纠纷一案，不服原连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第1168号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2010年11月11日，中深建连云港分公司（甲方）与李**（乙方）签订国汇大酒店（1-6楼）室内装修工程泥水分包工程协议书，双方约定：一、工程概况：2、乙方承包范围：按照合同清单，并结合现场情况，做1-6层地面墙身砖、瓷片，批水泥沙砌砖墙，地面水泥沙找平、防水等工程项目。3、承包方式：按照“单价包干”“量价分离”的计价模式，以包人工、包机械工具、包质量、包安全、包工期、包验收、包保修的方式承包。六、竣工验收：须经甲方对国汇酒店1-6层精装修工程竣工验收合格后方可办理竣工验收结算手续。八、付款方式：3、每期生活费或进度款申请金额不得超过星期实际施工进度60%。同日，双方还签订一份工程预（结）算表，双方约定了泥水包工单价：1、地面找平、内墙水泥沙**（包内墙打毛、空鼓处理、修*）每平方米6元；2、砌墙包两边水泥沙**每平方米25元；3、卫生间防水（地面、墙身1.5米高）每套10元；4、客房卫生间走廊打凿到楼面每套30元；5、凿地面（凿至原建筑结构面）每套4.5元；6、清运国汇酒店施工现场所有淤泥、垃圾，每天打扫清理施工现场垃圾，包所有装修材料下车，搬运装修材料上每一层楼施工现场，按每平方米6元包干价计算，合计总价30000元（含1层至2层楼梯壁板拆除及清理）。双方签订合同后，李**组织人员进场施工，后因李**雇佣的工人涉嫌偷盗事件，李**于2011年4月底被中深建连云港分公司清除出场。涉案泥水工程的后续工程已经陆续进行，且国汇酒店部分楼层已经投入使用。

2011年12月20日，连云港**有限公司（以下简称豫**司）受原审法院委托对李**所施工的工程量造价进行鉴定，鉴定结论为：经鉴定后工程造价为113650.58元，含税金3822.04元，其中合同内约定单价的为102651.43元，含税金3452.14元；合同无约定单价为6757.64元，含税金227.26元；现场无实物的为4241.51元，含税金142.64元。李**为该鉴定支出鉴定费用4000元。豫**司另出具补充说明：两次现场测量中深建连云港分公司均派人参加，对于李**现场指认其所作工程，中深建连云港分公司所派人员均未发表意见，但现场测量后中深建连云港分公司所派人员拒绝在现场计量数据资料上签字。

李**陈述其除依据合同施工，还施工了合同项目外的部分工程，中深建连**公司当庭认可中深建连**公司负责人周*于2011年4月15日签字确认的5800元及于2011年4月22日签字确认的4850元。

李**在施工过程中，从中深建连云港分公司处支取部分施工进度款及生活费。中深建连云港分公司陈述其已经给付李**82000元，其举证的付款凭证载明的数额合计70500元，请款单**的付款合计11500元，但2011年1月19日李**签字的付款凭证载明：代夏长涛领取给水费用4000元。李**认为付款凭证与请款单系一一对应的，系李**先请款，中深建连云港分公司再批款，李**才能取到款。对此，刘**在一审庭审中予以证实。

另查明，中深建连云港分公司系由中**公司设立的。

一审诉讼中，中深建公司为支持其“李**未施工完毕”的辩称观点提供中深建连云港分公司与第三人刘**签订的《泥水、贴砖分包工程协议书》和《工程预结算表》等新证据。经查，该合同签订时间为2011年5月2日，而李**合同签订时间为2010年11月11日，李**于2011年4月底被清除出场。合同约定刘**的承包范围为1-6层泥水、贴砖、贴大理石及砌墙等工程项目。对此，刘**证实其负责的是精装修并贴砖，而李**负责粗装修泥水工程。对于李**《工程结算表》中涉及的工程项目，刘**确认双方施工范围并不相同。

一审法院认为

原审法院认为，建设工程的承包人未取得建设施工企业资质，其签订的建设工程施工合同无效，但经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，李**作为实际施工人，无建设施工企业资质，其与中深建连云港分公司签订的《室内装修工程泥水分包工程协议书》应属无效，李**施工了部分工程且已经投入使用，中深建连云港分公司应给付其相应的工程款。

关于工程款总额，因李**在施工过程中被中深建连云港分公司清除出场，清场后中深建连云港分公司未主动与李**结算，故原审法院通过鉴定方式确定李**已完成工程量的价款为109409.07元（102651.43＋6757.64）。中**公司虽对该鉴定结论持有异议，但鉴定机构出具的情况说明证实，在现场测量时中**公司已派人员到场却拒绝签字，而该公司在此次诉讼中又未申请重新鉴定，故原审法院对其异议不予支持。中**公司另称鉴定部分的工程并非全部由李**施工，而是由刘**继续完成。对此，刘**确认其工程范围与李**并不相同，对中**公司辩称观点，原审法院亦不采纳。鉴定结论中合同内无单价的工程款中一楼水池造价1500.85元与周*签字的一楼水池做防水、贴瓷砖一项重复，应予以扣减。鉴定结论中现场无实物的工程款为4241.51元，因李**未向原审法院提供施工过程中变更工程量的相关证据，故对该款项，原审法院不予支持。李**合同增项5800元及4850元，经中深建连云港分公司认可，原审法院予以支持。据此，中深建连云港分公司应给付李**工程款总额为118558.22元。

关于已付款数额，中深建连云港分公司虽辩称已给付82000元，但其举证的付款凭证数额实为70500元，其中含李**代夏长涛领取的4000元，应当予以扣除，中深建连云港分公司已付工程款应为66500元。因李**当庭认可收到工程款67500元，故应以李**自认数额为准。中深建连云港分公司举证的请款单11500元，因其与付款凭证是一一对应的，属于相同的款项，原审法院不予认可。关于李**主张的未能履行合同损失30000元，因其未向原审法院提供足够的证据加以证明，原审法院不予支持。据此，中深建公司尚应支付李**工程款51058.22元（118558.22-67500）。

中**公司设立中深建连云港分公司，该分公司进行了工商登记，且该分公司非独立法人，该分公司不能给付部分，由中**公司负责清偿。中**公司要求李**退还多支付工程款5082元及利息的反诉请求，没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

综上，依据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院遂判决：一、中深建连**公司于判决生效后十日内给付李**工程款51058.22元；二、中深建连**公司不能给付部分，由中**公司负责清偿；三、驳回李**其他诉讼请求；四、驳回中**公司的反诉请求。案件受理费1250元（李**已预交），反诉案件受理费25元（中**公司已预交），鉴定费4000元，合计5275元，由李**负担400元，由中深建连**公司负担4875元，中深建连**公司负担部分于给付上述款项时一并给付李**。

上诉人诉称

上诉人中深建公司和中深建连云港分公司不服上述判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决上诉人承担付款责任于法无据。请求二审法院依法改判驳回李**的诉讼请求或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称：被上诉人有证人证明上诉人欠款，上诉人应当偿还欠款。中深建连云港分公司是个骗子，根本就没有这个招牌。请求二审法院尽快判决。

原审第三人刘**未到庭发表答辩意见。

本院查明

本院经审理查明，二审诉讼期间，中**公司向本院提交了连云港工商行**工**浦分局）于2012年11月28日作出的连工商新案字（2012）第02435号行政处罚决定书1份。根据该份行政处罚决定书能够证实以下事实：2012年8月3日中**公司向工**浦分局举报周*伪造其印章向该局申请设立了“深圳市中**有限公司连云港分公司”。2012年8月22日，工**浦分局将周*在中深建连云港分公司设立登记时所提供材料上所使用的“深圳市中**有限公司”红色圆形章*，与中**公司提供的样本章*送连云港市检察院进行鉴定，鉴定意见为：“相同印文内容的印纹不相同一，不是同一枚印章所盖印”。2012年10月30日，工**浦分局对此进行立案调查，该局经听证后查明：周*于2009年8月18日向该局提供的“分公司设立登记申请事项”，“指定代表或者共同委托代理人的证明”、“任职文件”、“深圳市中**有限公司章程”和“《企业法人营业执照》”复印件等材料，均盖有“深圳市中**有限公司”印章，取得了“深圳市中**有限公司连云港分公司《营业执照》”，注册号：320700000108765。2012年11月22日，周*向该局提交陈述申辩书表示接受该局行政处罚。2012年11月28日，工**浦分局以周*具有私刻印章，提交虚假材料和采取欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的违法行为，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十九条的规定，决定对周*作出以下行政处罚：1、罚款50000元，上缴国库；2、撤销深圳市中**有限公司连云港分公司登记。

另查明，在一审诉讼期间，周*于2013年5月20日仍然使用其私刻的“深圳市中**有限公司”印章伪造中深建公司的法定代表人身份证明书和授权委托书，仍然使用已经被工**浦分局撤销的“深圳市中**有限公司连云港分公司”的印章伪造中深建连云港分公司的负责人身份证明书和授权委托书，并将上述伪造材料提交给原审法院进行虚假诉讼。

本院在查明上述事实后，立即传唤周*到庭指出其向法院提供虚假身份证明和授权委托书进行虚假诉讼的违法行为，并进行训诫，周*当庭承认了自己的错误行为。之后，周*主动与李**就涉案纠纷进行了和解，双方达成了庭外和解协议，涉案纠纷已经化解。在此情况下，李**向本院提交撤诉申请，撤回起诉，同时周*以中深建连云港分公司名义也向本院提交撤诉申请，撤回上诉。

本院认为

本院经审查后认为，周*在本案中利用其私刻的中深建公司印章，伪造相关诉讼材料，以中深建公司的名义所提起的反诉以及上诉行为均不能视为系中深建公司的行为，该行为不具有法律效力。同时，在中深建连云港分公司已被撤销登记后，周*仍以其名义提起的上诉行为，实际上是周*的个人行为。周*与李**就本案纠纷达成庭外和解，不损害案外人合法权益。在本案纠纷已经化解的情况下，李**撤回起诉的申请以及周*以中深建连云港分公司名义撤回上诉的申请，不违反法律法规的禁止性规定，本院予以准许。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十三条的规定，裁定如下：

二审裁判结果

一、撤销原连云港市新浦区人民法院（2013）新民初字第1168号民事判决；

二、准许李**撤回起诉。

一审案件受理费1250元，减半收取625元、鉴定费4000元，由李**负担；一审反诉案件受理费25元、二审案件受理费1275元，由本院予以收缴。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一四年八月五日