李**与东海县**村民委员会建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人东海县**村民委员会（以下简称新元村委会）因与被上诉人李大伟建设工程施工合同纠纷一案，不服原赣榆县人民法院（2013）赣民初字第4880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年3月31日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，李**是个体工商户，经营赣榆县青口镇宏伟井灌器材经营部。2011年10月19日，李**以赣榆县青口镇宏伟井灌器材经营部的名义与新元村委会签订了钻井合同。双方在合同中约定，李**为新元村委会钻井6眼，井深暂定80米，按实际深度结算。每米380元（不含税收及电费）。付款方式为每开钻一眼井，新元村委会支付10000元，余款在竣工后6个月内付清。新元村委会按月利率2%向李**支付利息。如不能及时付款，须赔偿李**工程造价的40%。如延迟付款超过两个月，每日按工程造价的千分之五支付滞纳金。工期自2011年10月19日至2011年11月20日。双方还约定若有纠纷向赣榆县人民法院起诉。2011年12月16日，工程完工后，经白**农技站的工作人员牛*及白塔埠镇政府的工作人员李*确认6眼机井的总长度为479米。按合同约定每米380元计算，上述钻井工程款共计182020元，扣除已经支付的60000元，新元村委会尚欠李**工程款122020元。2011年12月27日，李**与案外人刘*签定了大棚井灌设施使用协议，双方约定李**将六套井灌设施安装调试完毕后交刘*使用。后李**购买水泵、水管等材料对上述六眼井进行安装。安装完毕后，新元村委会在预算清单上盖章确认。预算清单载明：材料费为184265.50元、安装费36853.10元，共计221118.60元。该工程款新元村委会已经支付了30000元，尚欠李**191118.60元。综合上述两项，新元村委会共欠李**钻井工程款及安装工程款共计313138.60元。一审庭审中，李**自愿放弃要求支付滞纳金，并只主张赔偿工程款的30%（合同约定40%）。李**称其与新元村委会关于六套井灌设施安装及材料有书面合同约定，该合同在白塔埠镇政府处，但未提供证据证明。另查明，刘*是上述工程大棚的承包管理人。

一审法院认为

原审法院认为，新元村委会将钻井工程发包给没有施工资质的李**经营的赣榆县青口镇宏伟井灌器材经营部进行施工，双方之间的钻井合同应属无效合同。但由于李**已实际进行了施工，且李**、新元村委会之间已进行了验收和结算，该结算日应视为该工程竣工验收合格日。新元村委会应按合同约定向李**支付对应的工程价款。故对李**要求新元村委会支付工程款及利息的诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持。利息应按照双方约定的月息2%支付。李**自愿同意放弃滞纳金并只主张钻井工程款违约金的30%，不违反法律规定，原审法院依法予以确认。李**完成钻井工程后又购买了材料对六套井灌设施进行了安装，李**虽然未提供书面合同，但新元村委会在李**提供的标明材料费、安装费的清单上盖章确认。这表明，新元村委会已经认可了上述款项。新元村委会支付了30000元后，余款191118.60元还应继续支付给李**。故原审法院对李**要求新元村委会支付材料费、安装费的诉讼请求依法予以支持。原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项、第五十六条、第二百六十九条、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、新元村委会于判决生效之日起十日内给付李**钻井工程款122020元及利息（利息自2011年12月16日起至2012年6月15日止，按月利率2%计算）。二、新元村委会于判决生效之日起十日内给付李**钻井工程款182020元30%的违约金54606元。三、新元村委会于判决生效之日起十日内给付李**材料费、安装费191118.60元。案件受理费7035元，由李**承担270元，由新元村委会承担6765元。

上诉人诉称

新元村委会不服上述判决，向本院提起上诉称：撤销原判，依法改判或发回重审；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。理由：1、原审法院认定事实错误。事实上，该工程是东海县农业资源开发局在上诉人辖区内开发的农业工程，东海县农业资源开发局才是该工程的投资人和发包人，上诉人不是该工程的投资人和发包人，因此，上诉人没有给付此工程款的义务。关于这一事实被上诉人也十分清楚，并且一审中上诉人在答辩中也明确详细的答辩，然而原审法院没有查明这一事实而作出错误的认定。2、原审法院认定工程量错误。事实上，东海县农业资源开发局为了赶工期，在没有履行招投标程序情况下，就先让被上诉人进工地进行施工，但是在该工程进行公开招投标时，被上诉人却意外没有中标，没有承包该工程；自此被上诉人便没有继续施工，此后工程就由实际中标人施工。被上诉人也对其实际工程量与中标人进行协商处理。因此，被上诉人不可能再对该工程总量进行结算，后期工程根本就不是其施工的，被上诉人十分清楚这一事实，因此，原审法院认定全部工程量给被上诉人，属认定事实错误。3、原审适用法律错误。原审法院审理查明被上诉人不具有施工资质，认定该施工合同是无效合同；根据相关规定该合同中的违约条款应属无效，不应得到支持，然而原审法院支持这一违约条款，属于适用法律错误。综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人辩称

被上诉人李**答辩称，原审法院认定事实清楚，根据双方签订的关于打井及安装水泵和相关配电设备的协议规定第5条，上诉人应该按照2011年10月19日签订的打井合同及上述的协议履行。2、原审法院已经查清工程量，在一审庭审中李**已经提供相关工程验收交接的材料，足以证明李**已经履行合同约定的工程量。3、原审法院适用法律正确，因该工程为上诉人发包，并没有对相关资质有约定，并且该种作业无需提供资质。原审法院按双方合同约定处理，支持违约金条款。4、原审法院遗漏安装水泵及相关配电设备延期支付利息违约金，根据双方签订的协议，被上诉人已经于2011年12月27日将设施安装调试完毕后交刘*使用，上诉人应及时支付工程款，对延期支付工程款的行为理应判决支付延期利息以及违约金。

本院查明

本院审理查明，原审法院查明本案的事实属实，本院予以确认。

二审审理中，上诉人提供以下证据：1、照片6张，证明该工程为东海县农业资源开发局开发的工程，而不是被上诉人的工程。2、收条3张，被上诉人从白塔埠镇人民政府的财政所领取打井款，证明被上诉人知道该工程不是上诉人的发包工程，而是东海县农业资源开发局的工程。3、周**证言，证明该工程为东海县农业资源开发局的工程，当时为了赶工期，东海县农业资源开发局要求该农业项目的坐落地即上诉人与被上诉人签订了临时性施工合同。

被上诉人李**对上述证据的质证意见：证据1照片与本案没有关系，我没见过。证据2收条是事实，我收到这份钱。对证据3周怀乐证人说我跟朱老板在一起协商，以及说我把工程转给朱老板，我不认可。

被上诉人李**提供证据：《关于打井及安装水泵及相关配电设备的协议》，证明水泵安装工程是其装的。

上诉人新元村委会对被上诉人提供证据的质证意见：该工程不是上诉人的工程，该协议不具有真实性、合法性，与本案无关联性，不能证明被上诉人的观点。

本院认为

本院经审查认为，上诉人提供的证据1照片无法证明上诉人的证明观点，故本院不予以采信。证据2收条，证明被上诉人从白塔埠镇人民政府的财政所领取了打井款。本院对其真实性予以确认。证据3周**证人证言，因在《钻井合同》及《关于打井及安装水泵及相关配电设备的协议》上新元村委会盖章处，均有周**的签名，鉴于周**与新元村委会的关系，其证言不足以证明上诉人的观点，本院对周**证人证言不予以采信。对被上诉人提供的《关于打井及安装水泵及相关配电设备的协议》的真实性，本院予以确认。

另查明，2012年1月13日新元村委会（甲方）与李**（乙方）签订的《关于打井及安装水泵及相关配电设备的协议》第五条载明“甲方积极帮助乙方在白塔高标准农田农开项目区内就打井及井灌项目中标。如果乙方中标，乙方则全额退还甲方为此工程所先行支付给乙方的工程款、借款及电费等。等乙方结清上述款项后，甲*双方于2011年10月19日签订的打井合同及本协议自行终止。如乙方不能在该项目中标，则甲*双方于2011年10月19日签订的打井合同及本协议继续履行，但所有款项由甲方从农开项目中支付给乙方。”该协议书甲方处有新元村委会章及经办人周**签名。

本院认为，《钻井合同》及《关于打井及安装水泵及相关配电设备的协议》的合同双方当事人均是新元村委会与李**，李**实际进行了施工，新元村委会与李**亦进行了验收和结算，故新元村委会应按合同约定承担向李**支付对应的工程价款的责任。

关于涉案工程量的问题。本院认为，根据《最**法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人在双方约定“如乙方（李**）不能在该项中标，则甲乙双方于2011年10月19日签订的打井合同及本协议继续履行，但所有款项由甲方（新元村委会）从农开项目中支付给乙方”的情况下，提出部分工程由实际中标人施工，但未能提供相关证据证明，上诉人称原审法院认定全部工程量给被上诉人是错误的上诉意见依据不足，本院不予采信。

关于违约金的问题。本院认为，新元村委会将钻井工程发包给没有施工资质的李大伟进行施工，双方之间的《钻井合同》属无效合同，故双方之间约定的违约条款亦属无效，在《钻井合同》无效的情况下，原审判决支持违约金没有法律依据，李大伟要求新元村委会支付违约金的主张不应得到支持。

关于被上诉人李大伟称原审法院遗漏安装水泵及相关配电设备延期支付利息违约金的问题。本院认为，因李大伟未提出上诉，该请求不在二审法院审理范围，本院对该请求不予审查。

综上所述，上诉人新元村委会的部分上诉理由能够成立，原审判决存有不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持赣榆县人民法院（2013）赣民初字第4880号民事判决主文第一项和第三项；

二、撤销赣榆县人民法院（2013）赣民初字第4880号民事判决主文第二项；

三、驳回李大伟的其他诉讼请求。

一审案件受理费7035元（李**已预交），二审案件受理费7035元（东海县**村民委员会已预交）。一、二审案件受理费合计14070元，其中李**负担2550元，东海县**村民委员会负担11520元（其中4485元在上诉人东海县**村民委员会给付被上诉人李**上述款项时一并支付给李**）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年九月十一日