孙*与连云**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人连云**有限公司（以下简称顺源物流）因与被上诉人孙*建设工程施工合同纠纷一案，不服灌南县人民法院（2013）南民初字第95号民事判决，向本院提出上诉。本院于2013年10月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2009年4月19日，顺**流与孙*签订合同书1份，顺**流以630元／米2将位于灌南县张店大桥北侧的两栋粮库的建筑工程以包工包料形式发包孙*施工。合同第3条约定，按图纸和国家规范施工，未经顺**流监理同意不得私自更改图纸；第4条约定，外场地按60元／米2的实际建筑面积进行核算，地面先用一层20cm厚的三合灰土压实……必须保证50吨-70吨的货车行驶无问题；第5条工期约定为60个工作日；第7条约定如不能按期完工，顺**流有权安排其他工程队进行进度施工，顺**流安排的工人工资，由顺**流按双倍工资进行发放核算，如因工程进度、质量问题孙*被清理出场，顺**流不付给孙*所有前期投入；第8条约定，付款方式为工程结束验收合格后付90%，余款1年内付清。合同还就施工中的安全等作出约定。合同签订后，孙*即组织施工，工程施工过程中，孙*委派不具有相应监理资质的封士龙作为监工，2009年5月6日，顺**流向孙*发出“库房设计为：钢结构形式，室内地板砂石垫层问题，因造价太高和购材料困难等原因，现我方提出变更，由此变更，降低了工程造价、由此差价要求你方已钢结构形式，增建库房两侧检测门楼梯，其费用两者相对扣除”的工程变更通知书，擅自变更了图纸设计，孙*根据顺**流的变更要求，在建设施工进行了变更，其中，还增加了窗压条。施工过程中，顺**流曾于2009年5月24日发出函告“…如不能按时完成，按合同中有关约定，不付给你方90%工程款。你方现有的投资不予结算，因为你方严重的耽误工期…你已无辜因为安排不当造成停工数日，给工程进度造成极坏的影响…我方要求你方安排加班，提前做好工人麦收季节上班问题，如出现停工情况，我方将组织其他工人介入你方进行抢工，届时我方将用双倍工人工资，包括一切费用均由你方承担”，孙*在该函告上签名，2009年7月11日，顺**流再次发送函告给孙*称“…为下雨天，共计9个工作日，你方应在2009年6月30日完成工期，到现在仍未完工，已违反合同约定…你方多次因无资金导致该工程无法进展，都由我方为你方支付工人工资、货款等费用，因此，在合同中约定的核算及付款方式，由我方决定，其他事宜仍按合同进行…”，孙**在该函告上签名，2009年9月4日，顺**流第三次向孙*发去函告称“你方应在2009年7月1日前交付库房给我方使用，你至今没有交付，已经违约…你根本没有出资能力…我方不能按合同约定的付款方式进行核实…按合同约定追究你方的违约责任，你方已违约工期两个月多月，如果你方在2009年9月前刷好外墙涂料…我方将派人进场施工，届时造成的损失，由你双倍承担，从你方保证金中扣除，现我方拒付你方前期垫付工程款，你方承建的库房室内地板严重不符合要求，不能通过验收，请你方立即安排返修，不得有误…”，孙*在上该函告上签字。2009年9月4日，孙*将完工但建筑工程部分未验收的库房工程及窨井、场地地坪等合同外工程收交付顺**流使用（顺**流称7号库2011年10月投入使用，8号库2009年11月投入使用），2009年11月5日，顺**流申请办理了涉案库房产权登记，办理过程中经鉴定，房屋质量检验合格，7号、8号库房实际建筑面积均为1249.89米2。2009年12月8日双方确认，孙*已投入441596元。2010年2月3日，双方经结算，孙*以领取材料款等方式从顺**流处领取了1276831.9元。2011年2月14日，顺**流以建筑工程存在质量为由，对孙*提起赔偿诉讼，案号为（2012）南民初字第294号，诉讼中，顺**流申请对工程质量及修复方案进行鉴定，东南建设工程安全鉴定有限公司于2011年11月10日鉴定工程质量存在以下问题：1、库房屋面不符合设计要求，属于质量问题，应予整改；2、库房地坪构造不符合设计要求，属于质量问题，影响使用，应予整改；3、外墙面抹灰存在裂缝、空鼓现象，属于施工质量问题，应予修复；4、混凝土圈梁有断裂，属于施工质量问题，应予修复；5、墙体存在贯穿裂缝，属于施工质量问题，应予修复；6、室内混凝土面层有开裂及大面积起砂，不符合规范要求，属于质量问题，应予修复；7、室外水泥混凝土表面有开裂等，属于质量问题，可不进行修复。修复整改方案：1、室内地坪按照原设计要求进行返工处理；2、外墙面按原设计要求进行返工处理；3、混凝土圈梁裂缝压裂灌浆处理；4、墙体贯穿裂缝两面钢筋网砂浆面层加固；5、屋面檩条按原设计更换钢檩条，后顺**流于2012年申请委托连云港**询有限公司对上述1-4项的维修方案进行鉴定，因顺**流未交纳鉴定费用，鉴定单位延迟至2013年4月出具鉴定结论，鉴定结果为：1、室内地坪造价501757.03元；2、外墙面粉刷造价为88646.46元；3、混凝土圈梁处理造价为3503.82元；4、墙体裂缝处理造价为4300.1元。在该案中，孙*提起反诉并也申请对室外地坪造价进行了鉴定（花去鉴定费3000元），经双方到现场测量确定面积后（中心路向西），永**司鉴定地坪造价为161782.8元，后双方均撤回对对方的诉讼。2013年1月5日，孙*以顺**流尚欠部分工程款未付为由诉至法院，诉讼中，双方一致认可增加的窗户压条价值20000元，窨井建筑价款为5000元。另查明，尚有21738元建筑材料（祥单附后）被顺**流扣押。

一审法院认为

原审法院认为：孙*无建筑工程施工资质而同顺**流签订建筑工程施工等合同，违反法律的强制性规定，依法认定为无效合同，但因孙*方对涉案建设工程已投入劳务及建筑材料，顺**流也已接收建筑工程并投入使用，故孙*要求顺**流按合同约定折价补偿给付工程款，于法有据，应予支持。根据双方合同价款约定，7、8号粮库建筑工程款为1249.89米2×2×630元／米2＋场外地坪161782.8元＋增加窗户压条20000元＋窨井5000元u003d1761644.18元，孙*已付1276831.9元，故尚余484812元，顺**流应予给付。顺**流辩称应按合同约定面积即每库1244米2计算建筑面积，但本案实际建筑面积同约定面积误差仅为5.89÷1244u003d0.47%，考虑到建筑时实际可能存在的误差，且该误差在正常范围内，故支持据实计算；顺**流辩称场外地坪并非全部由孙*所做，但在2011南*初字第294号案及本案庭审中却不能确定孙*所做的面积（一时陈述孙*只做有1／3由，一时称有2／3），相反，孙*在（2011）南*初字第294号案申请出庭的证人对此进行了证明，且在孙*于（2011）南*初字第294号案审理过程中申请评估场外地坪价格现场勘验面积时，在场的顺**流方也对所做的测量的面积也未表异议，故对顺**流该辩称因其未提供充分证据予以证实，不予采信；孙*要求顺**流给付利息，依照最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干意见》的相关规定，对按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率从建筑工程交付后的2009年11月份办理房产登记时计算利息（因双方曾约定工程完工验收合同支付90%，故利息2009年11月6日-2010年11月按总工程款的90%计算的未付工程款即取整四舍五入为308647元u003d1761644.18元-1761644.18元×90%-已付1276831.9元作为本金计息，2010年12月-判决确定给付之日按未付全额计息）。孙*要求顺**流返还上述建材，考虑双方之间该争议系建筑过程中所发生的纠纷，为避免诉累，该争议同本案一并予以处理，因顺**流方扣押孙*在建筑过程中剩余的建材不予退还无法律及事实依据，故对孙*返还剩余建材的诉求，予以支持。顺**流反诉要求孙*赔偿因建设施工质量问题导致7、8号粮库轴混凝土圈梁、轴墙体裂缝（3503.82元＋4300.1元）的修复费用，因该部分为建筑物主体结构，故即使顺**流未经验收开始使用粮库，孙*对该部分的质量也应承担责任，故顺**流要求赔偿该部分修理费用合计7804元，应予支持；顺**流要求因建筑质量导致的室外墙面抹灰层裂缝修复费用88646.46元，因该部分质量问题与顺**流先行使用无因果关系，该质量问题引起的修复费用，孙*应予赔偿；顺**流要求赔偿粮库室内地坪按原设计给予返工的重做费用，首先，经鉴定，室内地坪系不符合原设计而产生的质量问题，而变更该设计系顺**流的要求。其次，该质量问题仅仅影响使用寿命而非不能使用，其以“按原设计要求进行返工处理”进行修复的鉴定方案缺乏一定的科学性，若按该修复方案进行计算损失无疑是对损失的扩大，故对顺**流主张该部分的损失，不予确认。如顺**流认为孙*应赔偿因影响使用期限而造成的损失，顺**流可在证据充分后另行主张；顺**流反诉称，孙*在其发送的函告上已签字确认因孙*延期而给其造成的损失同意以孙*先期投入的441596元予以赔偿。对此，原审法院认为，顺**流2009年5月24日发送的函告也仅是“将用你方的前期投资补偿损失”，而非“以你方的所有投资作为损失的补偿”，且按上述无效合同的约定，孙*此时在履行期限上尚未构成违约，2009年7月11日的第二份函告也是单方面要求“变更合同约定的核算及付款方式由其决定”，而对如何变更未做明确，第三次“由此造成的损失，由你方双倍承担，…拒付你方前期垫付款”的函告，也是单方的“拒付”，而非“以前期投入抵充损失”，另外，顺**流也未能证明其具体损失及数额，故对顺**流反诉要求以孙*的前期投入抵充其损失的反诉主张，不予支持。原审法院遂判决如下：一、顺**流给付孙*工程款484812元及利息（2009年11月6日至2010年11月利息按总工程款308647元作为本金计息，2010年12月至判决确定给付之日按未付全额计息）。二、孙*赔偿顺**流粮库维修款合计96450元。上述第一、二项判决数额相抵后，顺**流尚应给付孙*388362元及利息，于判决发生法律效力之日起十日内兑现。三、顺**流于判决发生法律效力之日起十日内退还孙*建筑材料。四、驳回顺**流对孙*其他的反诉请求。

上诉人诉称

上诉人顺源物流不服上述判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清、审判程序违法、判决结果不公。一、原审法院审判程序违法。1、2013年1月24日，原审法院应孙*的申请对上诉人所有的第7、8号粮库予以查封，但原审法院未将上述查封裁定书送达给上诉人。2、反诉开庭没有依法通知代理人。原审审理期间，上诉人依法提起反诉，原审法院催促开庭，在没有通知上诉人代理人的情况下，竟行开庭，剥夺了律师参加诉讼的权利。3、原审法院孙*将案由为返还财产的诉讼与本案建设工程施工合同纠纷并案审理，程序违法。二、原审判决认定事实错误。1、根据合同约定，粮库每栋面积1244平方米，实际施工按图纸进行，没有增加面积，房屋所有权证登记面积也不是实际测量面积，只是上诉人为办理贷款所估计，存在误差，应以合同约定的面积为准，该粮库的工程价款应为1567440元。2、上诉人办理房屋可能发生登记是对该房屋的所有权进行法律确认，不能证明房屋不存在质量问题，现有证据证明该房屋存在严重的质量问题，原审判决对此未予认定。3、上诉人对场外地坪的总面积没有异议，但不代表上诉人就认可该地坪全部系孙*所建。上诉人仅提供与其有利害关系的几位证人，而无其他证据证据，其应对实际完成的地坪面积承担举证责任。实际情况是孙*仅完成了场外地坪面积的2／3，工程价款为97069.68元。4、2009年5月6日，上诉人通知被上诉人孙*工程式变更通知书中清楚地载明“室内地板砂石垫层问题”，不代表对地坪没有质量要求。东南建设工程安全鉴定有限公司的鉴定结论明确说明：室内混凝土面积有开裂及大面积起砂，不符合规范要求，履行质量问题，应予修复，原审判决却错误认定上述质量问题系上诉人设计造成，不需要修复，完全是主观臆断。5、原审判决未认定被上诉人孙*前期投资款作为弥补其因延误工期面给上诉人造成的经济损失，于法无据。上诉人建造库房系用于收购、存放粮食的，双方合同约定，工期应在6月底竣工完成并交付，而在实际施工过程中，孙*施工进度缓慢且存在诸多质量问题，上诉人才先后三次发函通知孙*，要求其加快工程进度，并明确告之如延误工期将以被上诉人前期投资款作为弥补，孙*接收函件，并签字确认，同意函告内容。而原审判决对此却不予认定，违背了当事人的自愿原则和法律规定。三、原审判决显失公正。1、孙*本诉的工程价款数额应为：7、8号库房价款1567440元＋窨井5000元＋场外地坪2／3价款97068.68元＋窗压条20000元-已付1376831.9元u003d412677.7元。2、上诉人的反诉标的额为：7、8号粮库质量不合格需加固修复费用598207.41元＋延误工期赔偿费用（即前期投入）441597元u003d1039803.4元。上诉人曾于2011年2月14日向原审法院提起诉讼，要求被上诉人孙*赔偿因涉案工程存在质量问题而给上诉人造成的损失，在（2012）南民初字第294号案件中，上诉人申请对工程质量及修复方案进行鉴定，东南建设工程安全鉴定有限公司于2011年11月10日作出鉴定，除了第一项库房屋面不符合设计要求，系由上诉人提出变更导致外，其余6项质量问题的加固工程维修费用为598207.41元，但原审判决对地坪处理等不予认定明显不当。同时，孙*在接收上诉人的函件时对以其前期投资款补偿延期交付涉案工程而给上诉人造成的损失，并未提出异议，原审判决却对上诉人的该项诉求不予支持，明显不当。请求二审法院依法撤销一审判决，改判被上诉人孙*赔偿上诉人的经济损失627125.7元，并负担本案的全部诉讼费用及鉴定费用。

被上诉人辩称

被上诉人孙*答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法、判决结果正确。1、在原审法院案件审理期间，上诉人顺**流多次出现无正当理由缺席庭审的情况，原审法院审判程序合法。2、双方签订合同时，对粮库面积约定按图施工，该图纸面积只是大概预算，而顺**流提交的所有权证书明确载明粮库面积为每栋1244平方米，故原审判决认定粮库面积正确。3、合同签订后，孙*按约施工，并完成所有工程，室外场地地面施工面积，在鉴定时该面积也系经双方签字确认的面积。4、2009年9月4日，被上诉人孙*向顺**流移交了涉案工程，顺**流予以接收后投入使用，即视为工程质量合格。5、在施工过程中，顺**流将原有图纸设计部分擅自变更，且未经设计部门确认，导致施工出现质量问题，其后果应由其自行承担。6、本案双方签订的合同系无效合同，上诉人顺**流要求被上诉人以前期投资款赔偿其损失无法律依据。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。

本院查明

经审理查明，原审判决查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为

本院认为，上诉人顺源物流与无建筑工程施工资质的被上诉人孙*就涉案粮库等工程签订的合同书，违反了法律的强制性规定，系无效合同。因顺源物流已实际接收并使用涉案工程，故涉案工程价款应适用折价补偿原则，即发包人顺源物流应参照合同约定向孙*支付工程价款。

原审法院审理期间，根据被上诉人孙*的申请，原审法院于2013年1月24日作出对顺源物流所有的所有权证号为G0011＊＊＊＊＊＊第7、8号粮库予以查封的民事裁定书，于2013年1月28日，连同本案的应诉手续一并向顺源物流进行了送达，顺源物流的法定代表人李**在送达回证上予以签收，故上诉人顺源物流关于原审法院未向其送达诉讼保全裁定书的上诉理由不能成立。顺源物流向孙*提出反诉后，原审法院通知顺源物流的法定代表人李**出庭参加庭审，充分保碍了其诉讼权利；同时，顺源物流的诉讼代理人亦未向原审法院提出书面延期审理的申请，故顺源物流关于原审法院限制其律师诉讼权利的上诉理由不能成立。双方在施工过程中发生争议，顺源物流扣留了孙*部分建材，原审法院鉴于该争议系建设工程施工过程中所发生的纠纷，为避免诉累，将该争议与本案一并处理，并无不当。综上，上诉人顺源物流关于原审法院审判程序违法的上诉理由，均不能成立，本院不予支持。

**设部、国**绘局颁布的《房产测绘管理办法》第六条规定，申请产权初始登记的房屋，由房屋权利申请人、房屋权利人或者其他利害关系人委托房产测绘单位进行房产测绘。上诉人顺源物流在涉案工程完工后，向当地房产部门申请办理所有权证，经房产部门测绘每栋粮库的面积为1249.89平方米，故原审判决认定涉案工程实际建筑面积同约定面积误差仅0.47%，系建筑实际允许的误差，支持孙*要求据实计算并无不当。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程完工后，被上诉人孙*于2009年11月向上诉人顺源物流交付涉案工程，顺源物流接收涉案工程后投入使用，而顺源物流上诉主张的粮库地坪质量问题非地基基础工程，故顺源物流未经竣工验收擅自使用涉案粮库工程，其应自行承担相应后果，其要求孙*赔偿粮库地坪修复费用的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。至二审期间，顺源物流仍未提供充分证据证明孙*仅完成了场外地坪的部分工程，或该场外地坪工程而由他人另行承建的证据，其应承担举证不能的不利后果，故本院对其上诉所称孙*仅完成场外地坪工程的2∕3的上诉理由不予采信。同时，因孙*无施工资质，双方签订的合同书无效，虽然顺源物流因孙*施工进度缓慢，多次向其发函要求孙*以前期投资款承担工程延期的违约责任，但该违约条款因主合同无效而无效，顺源物流亦未举证证实因工程延期而给其造成的具体经济损失，故本院对其要求孙*赔偿工程延期损失的上诉理由亦不予采信。

综上，上诉人顺源物流的上诉理由均不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法、判决结果公正，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8900元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年一月十日