马*与江苏**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告马*诉被告江苏**有限公司（以下简称新亚中公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年3月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告马*到庭参加诉讼，被告新亚中公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告马*诉称，2011年9月24日，原、被告签订了《工程施工合同》，约定由原告施工连云区宿城乡桃源华庭4号楼、5号楼及综合楼的外墙涂料工程，原告按照约定施工完毕，被告仅支付原告工程款110000元，余款44754元至今未付，原告多次索要未果，为了维护原告的合法权益，特诉至贵院，请求判决被告支付原告工程款44754元及起诉之日起至实际给付之日止的利息。

被告辩称

被告新亚中公司未到庭，但提供书面代理词一份，内容为：原、被告双方各自对工程量的审计结果相差1845平米，双方对工程量不能达成一致意见，工程量应由法院委托有资质的鉴定机构进行鉴定。另外，被告已经支付原告工程款110000元，已支付的费用应当从总工程款中予以扣除。

本院查明

经审理查明，原告马*（乙方）与被告新亚**司（甲方）签订《工程施工合同》，合同内容为：一、工程名称为桃源华庭4号楼、5号楼及综合楼，工程地点在宿城乡南苑路。二、承包内容及单价，工程施工面积约10000平米，承包方式由乙方清工形式自行组织施工，单价为16.5元，含外墙腻子，工程概算总价为160000元（结算时按实际施工面积计算）。…四、工程价款的支付与计算方式，1、工程价款支付方式：本合同签订后当天，工人及材料进场，甲方支付合同总价的30%作为备料款，完工后付30%。甲方不得逾期拖欠，剩余工程款待工程竣工验收后留5%保修金，一次性付清，一年内质量保证；2、结算方式：工程验收后须按验收单实际数量和合同约定的单价进行工程决算，甲乙双方共同办理结算手续，结算完毕，在15日全部付清工程款。上述施工合同签订后，原告按照约定进行施工，工程在2011年年底已经竣工并交付使用，被告已经支付原告工程款110000元。但对剩余工程款被告至今没有支付，原告诉至本院，原、被告双方对工程量有争议，原、被告均同意由本院委托鉴定机构对工程量进行鉴定，江苏阳光豫*建设投资咨询有限公司对涉案的桃园华庭4号楼、5号楼及综合楼的外墙涂料工程的工程量进行了鉴定，鉴定意见为上述工程的实际施工面积为8828.6㎡，原、被告对此没有提出异议。

本院认为

本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。原、被告签订的《工程施工合同》属违法分包，为无效合同，现诉争的工程经验收合格，原告作为实际施工人可以参照施工合同约定要求被告支付工程款。涉案工程的实际施工面积经鉴定为8828.6㎡，工程款总计为8828.6㎡×16.5元／㎡u003d145671.9元，因质保期已过且未出现质量问题，预留的5%的保修金也应支付给原告，被告先行支付原告的110000元应当予以扣除，因此，被告还应支付原告35671.9元及利息，利息自原告起诉之日2013年12月9日起至判决确定的给付之日止按中**银行发布的同期贷款利率计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

裁判结果

被告江苏**有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马*工程款35671.9元及利息（自2013年12月9日起至判决确定的给付之日止按中**银行发布的同期贷款利率计算）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费920元，由被告江苏**有限公司承担（原告已交纳，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云**民法院。同时预交上诉案件受理费920元。连云**民法院开户行：农行苍梧支行，账号：44×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。

裁判日期

二〇一四年九月十八日