陈**与韦*、史**等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告陈**诉被告韦*、金雨建设工程施工合同纠纷一案，本院于2013年9月13日立案受理后，应原告的申请本院依法追加史**为被告，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王**、被告韦*、史**的共同委托代理人郁**均到庭参加诉讼，被告金雨经本院合法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告陈**诉称，2011年7月26日被告韦*将承包的徐*新区张**河道三标段开挖工程转包给原告承建，双方达成施工协议一份，约定工程单价16元／立方米，工程结束一次性结清工程款。原告于同年10月底完工经测绘部门勘测开挖工程土方量为106844立方米。经双方协商，原告认可其中4万方为被告所挖，被告尚欠原告开挖工程款为1069504元（66844立方米×16元／立方米），铺设便道原告投入的石料费用未计算在内，之后被告给付原告工程款10万元，2011年12月18日，被告又通过前手发包人金*以打欠条方式向原告代付34万元，未实际交付。余款被告至今未付。故请求：一、判决被告韦*、史**共同给付工程余款969504元及利息（自2011年11月17日起至实际给付之日止按中**银行同期贷款利率计算）；二、被告金*在韦*欠付的工程款34万元范围内承担连带给付责任。诉讼费由被告承担。

被告辩称

被告韦*、史**辩称，本案的工程土方量应认定为91758万立方米，原告所完成的土方量没有66844立方米，双方在合同中给定的工程量应包括开挖、转运及整平场地三项，原告实际只做了开挖及转运，没有整平场地，相应的整平场地费用应扣除。被告金*出具欠条34万元，应系债权债务关系，应由原告另案起诉。史**作为被告，主体不适格。

被告金*未作答辩。

本院查明

经审理查明，2011年5月10日，陈**、被告金*与中铁集团**港分公司签订张**土方开挖施工协议书，约定由中铁集团**港分公司将张**土方开挖、转运、整平工程的Ⅲ、Ⅳ标段承包给陈**、金*。工程单价26元／立方米。同时，陈**、金*与被告史**、韦*签订协议，约定将该工程的Ⅲ标段分包给史**、韦*施工。工程单价为26元／立方米，工程包括开挖、转运、整平三项。施工部分工程后，韦*于2011年7月26日与张**、陈**签订协议，约定将所承包的Ⅲ标段以单价为16元／立方米承包给张**、陈**施工，双方未约定承建的工程项目内容，对于韦*所完成的工程量未作书面结算，涉案工程未完全竣工即交付使用，双方未进行结算。被告韦*已支付原告10万元工程款，另经原告陈**、被告史**、韦*、金*协商，由被告金*负责向原告陈**支付涉案工程款340000元，并由被告金*于2011年12月18日向陈**出具欠条一份，该款尚未实际支付。史**、韦*作为原告，以陈**、金*作为被告向本院提起诉讼，在该案审理过程中，史**、韦*主张涉案工程量2012年1月28日经连云港**有限公司测量，计开挖土方量为101478立方米，审理过程中史**、韦*与陈**、金*就涉案的Ⅲ标段所挖的工程土方量达成一致意见，本院作出（2013）港商初字第0061号民事判决书确认双方约定涉案工程土方量为9.1758万方。本案审理过程中，原告陈**对史**、韦*所主张的2012年1月28日连云港**有限公司测量工程土方量为101478立方米予以认可。原告主张涉案工程总土方量经连云港**有限公司测量为106844立方米，被告史**、韦场未认可。现张**已故，案件审理过程中，张**的继承人均表示由陈**代为诉讼主张权利。原告陈**申请并提供担保，本院对被告韦*房产及车辆实施了保全。

上述事实，由原告提交协议书一份、欠条一份、放弃诉讼申明书及死亡证明一组、原告申请的证人陈*到庭证言；被告史爱伟、韦*提交的2012年1月28日经连云港**有限公司测绘报告、已发生法律效力的本院（2013）港商初字第0061号民事判决书一份及原告、被告史爱伟、韦*的陈述予以证实。

本院认为

本院认为，张**、原告陈**与被告韦*所签订的协议，属违法分包合同，属无效协议。无效合同可参照双方所约定工程价款计算方式计算工程价款。该协议约定按16元／立方米计价标准计算价款，本院予以确认。被告史**、韦*系合伙人，与张**、陈**签订合同时只有被告韦*，实际上亦代表史**行使权利，史**作为被告主体适格。张**已故，其继承人表示放弃其享有的权利，由原告陈**主张，本院予以准许。被告史**、韦*抗辩，双方所签订协议虽未约定包括开挖、转运、整平三项，但是根据两被告与前手发包方的约定，应认定双方约定的计价标准包括开挖、转运、整平三项内容，本院认为两被告与前手所签协议计价标准明显高于张**、原告陈**与被告韦*所签订的协议约定的计价标准，如认定本案包括开挖、转运、整平三项内容显失公平，故对被告史**、韦*抗辩的理由，本院不予采信。本案原、被告双方对原告方所施工的工程量有争议，原告陈**所主张的其所承包的标准总工程量为106844立方米，其所提供的连云港**有限公司所作的工程土方计算成果图，并未经被告韦*、史**委托认可，本院不予确认。庭审中，原告陈**本人对被告韦*、史**所主张的经连云港**有限公司所作的工程土方计算成果图确认的工程土方量为101478立方米予以认可，本院认为系当事人的真实意思表示，本院予以确认。被告史**、韦*抗辩陈**、金*提起诉讼的本院（2013）港商初字第0061号案件中，已对同一起工程的工程款作出确认为91758立方米，故本案涉案总的工程量亦应认定为91758立方米，本院认为史**、韦*与陈**、金*的诉讼中，虽对同一起工程量作出确认，但该工程量系为史**、韦*与陈**、金*双方协商确认，对本案原告陈**与被告史**、韦*不具有约束力，本院对被告史**、韦*抗辩不予采信。对于被告史**、韦*在涉案工程自行施工的工程量，本院认为涉案工程经证人陈*介绍承包给张**与原告陈**实际施工，证人证实双方协商确定被告史**、韦*自行施工完成工程量为4万方，具有真实性，本院予以确认。故本院依法确认原告陈**所施工完成的工程土方量应为61478立方米。被告史**、韦*应以该土方量，按16元／立方米计价标准，支付原告陈**工程价款合计983648元。被告韦*已支付10元，应予扣除，原告陈**、被告史**、韦*、金*协商，由被告金*负责向原告陈**支付涉案工程款340000元，系当事人真实意思表示，本院予以确认，对该笔款项亦应从中予以扣除。被告金*虽未实际支付该笔款项，被告金*与原告陈**之间已形成债权、债务关系，与本案不属同一法律关系，应由原告另案主张，原告要求被告金*在所欠付的340000元范围内承担连带责任于法无据，本院不予支持。原告陈**与被告韦*、史**对涉案工程未作结算及涉案工程未交付，原告主张利息应自原告起诉之日起计付，原告已于2011年10月底施工完毕相应工程并交付，原告主张自2011年11月17日起算利息，不符合法律规定，本院不予支持，双方对利息没有约定的，应按中**银行同期同类贷款利率支付。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《最**法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条、第十七条、第十八条第（三）项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告韦*、史**于本判决生效之日起十日内支付原告陈**工程款543648元及利息（自2013年9月12日起至本院确定给付之日止，按中**银行同期贷款利率计算）。

二、驳回原告陈**要求被告金*在所欠付的340000元范围内承担连带责任的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费13495元、保全费5000元，合计18485元，由原告陈**负担5666元，由被告韦*、史**负担12819元（原告已交纳，两被告与上述款项一并支付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云**民法院。同时预交上诉案件受理费13495元。连云**民法院开户行：农行苍梧支行，账号：44×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交与本院）。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。

裁判日期

二〇一四年二月十一日