王**与江苏屹**限公司、吕*建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称屹**司）因与被上诉人王**、吕*建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第1792号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人屹**司的委托代理人丁**，被上诉人王**的委托代理人罗**，到庭参加诉讼。被上诉人吕*经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审经审理查明，2011年7月10日，吕*与江苏屹**限公司签订一份《承包服务协议》，合同内容如下：一、签订合同双方：甲方：江苏屹**限公司乙方：吕*二、工程概况1、建设单位：铜山县柳新镇李庄农贸市场（时吉化）2、工程名称：铜山县柳新镇李庄农贸市场三、质量、工期、安全目标：（甲方与建设单位签订的工程合同简称大合同）1、质量：合同2、工期：按实际施工时间计算。3、创安全文明工地标准：

4、安全目标：见安全责任状。四、甲方的责任、权利、义务（略）

五、乙方甲方的责任、权利、义务（略）六、质量、工期、安全及义文明施工奖罚（略）七、补充条款：管理费共计叁万伍仟元整元，企业所交防洪基金由乙方承担。甲方（盖章）：江苏屹**限公司捺印，2011年7月10日乙方：吕*签字，2011年7月10日。

上述协议签订当日，屹**司向吕*出具一份授权委托书，其内容如下：本授权委托书声明：我张*（姓名）系江苏屹**限公司（投标名称）的法定代表人，现授权委托我公司（单位名称）吕*（姓名）为我公司代表人，以本司的名义参加铜山区柳新镇李庄农贸市场工程业务。代理人无转委托权，特此委托。委托代理人：吕*身份证号码：××

投标人（盖章）：江苏屹**限公司（捺印）。法人代表：张*（盖章）个人私章捺印2011年7月10日

2011年7月16日，时吉化与屹**司签订一份《建设工程施工合同》，合同内容如下：发包人（全称）：铜山区柳新镇李庄农贸市场（时吉化）承包人（全称）：江苏屹**限公司一、工程概况：工程名称：铜山区柳新镇李庄农贸市场工程地点：铜山区柳新镇李庄村工程内容：农贸市场营业楼三层框架结构、土建、安装面积7506平方米群体工程应附承包人承揽工程项目一览表（附件1）工程立项批准文号：（无内容）资金来源：自筹二、工程承包范围承包范围：土建、水、电、门窗施工图全部内容（消防、保温除外）三、合同工期开工日期：2011年7月18日竣工日期：2011年11月30日合同工期总日历天数136天。经发包方批准的施工进度计划及合同的组织部分，计划中确定的分段日期具有合同约束力。四、工程质量标准：合格五、合同价款金额（大写）：肆佰柒拾万元正元（人民币）￥：4700000元按图施工一次性包死价（不含税）六、组成本合同的文件包括：1、本合同协议书2、中标通知书3、投标书及其附件4、本合同专用条款5、本合同通用条款6、标准、规范及有关技术文件7、图纸8、工程量清单9、工程报价单或预算书双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。十、合同订立时间：2011年7月16日合同订立地点：徐州市本合同双方约定双方签字后生效。发包人：时吉化（签字捺*）承包人：（公章）屹**司（捺*）。吕*作为屹**司的委托代理人在合同上签字。

在上述《建设工程施工合同》履行的过程中，吕*将承揽工程中的模板工程分包给王**进行施工，经双方于2011年11月27日确认具体施工面积为：水池171平方米、化粪池56平方米、门面房（西头）699平方米、主体楼20356平方，计21282平方米，折合工程价款58.40万元，扣除吕*已支付王**工程款26万元，垫付民工伤害赔偿款5万元，仍欠王**工程款27.40万元，吕*于2012年7月21日向王**出具欠条一张，其内容为：“李*农贸市场工地工人工资结算单，欠条，今欠木工工人工资款贰拾柒万肆仟元（274000元），欠条人：吕*，2012年7月21日”。王**向吕*索要此工程价款无果的情况下，诉至原审法院。涉案工程已于2011年12月底投入使用至今。王**不具有劳务分包企业资质等级的条件。

江苏屹**限公司于2008年8月13日登记注册，2014年8月14日变更为江苏屹**限公司。

一审法院认为

2014年5月28日王**诉至原审法院称，案外人时吉化、徐州市铜**村民委员会共同开发、投资建造铜山区柳新镇李庄农贸市场。承包人吕*挂靠江苏屹**限公司承揽该工程，吕*将承揽工程中的模板工程项目分包给王**施工，具体施工范围为水池171平方米、化粪池56平方米、门面房（西头）699平方米、主体楼20356平方，共计21282平方米，工程价款58.40万元，扣除吕*已支付工程款26万元，垫付民工受伤赔偿款5万元，现欠王**工程款27.40万元，吕*于2012年7月21日向出具欠条一张。现涉案工程已竣工、验收、且投入使用。现请求法院判令：1、判决吕*支付王**工程款27.40万元及利息（依本金27.40万元，自2012年7月21日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率计算），屹盛公司承担连带清偿责任。

一审诉讼中，吕*自认挂靠在江苏屹**限公司名下承揽涉案工程，其是实际施工人，吕*将承揽工程中的模板工程项目分包给王**施工，欠工程款27.40万元属实。屹**司否认与吕*存在挂靠关系，同时也否认上述查明的《承包服务协议》、《授权委托书》、《建设工程施工合同》中屹盛建设工程有限公司的印章，不是江苏屹**限公司使用的印章，主张是吕*私自刻印，并申请鉴定。由于屹**司无证据证实其公司印章的唯一性，屹**司的法定代表人张*在人民法院规定的期限内拒不到庭接受法庭的询问，且屹**司在人民法院规定的期限内对吕*涉嫌伪造印章的行为，也未向公安机关报案。故，一审法院未能准许江苏屹**司的申请鉴定。

吕*一审中未按时到庭参加诉讼。诉讼中，王**自愿撤回了对时吉化、徐州市铜**村民委员会、徐州市铜山区柳新镇李庄农贸市场的起讼，法院予以准许。

屹**司一审中辩称，屹**司从未承揽铜山区柳新镇李庄农贸市场，屹**司与王**及其他被告之间均不存在合同关系，王**所述内容不属实；屹**司对王**诉请的施工范围不清楚、不认可；屹**司对王**的诉讼请求也不认可。综上，请人民法院判决驳回对屹**司的诉讼请求。

原审法院认为，（一）关于王**与吕*之间存在建设工程施工合同法律关系及效力认定的问题。首先，王**与吕*之间存在建设工程施工合同法律关系的认定。根据本案中查明的事实，王**、吕*对吕*将承揽工程中的模板工项目分包给王**施工不存在争议，认定王**与吕*之间存在建设工程施工合同法律关系；其次，关于合同效力的认定。王**、吕*均没有从事建筑工程施工的资质，认定其之间的工程分包合同无效。（二）关于吕*与屹**司之间存在挂靠合同法律关系及效力的认定问题。首先，关于《承包服务协议》、《授权委托书》、《建设工程施工合同》中江苏屹**限公司的印章是屹**司民事行为的认定。吕*自认与屹**司存在挂靠合同法律关系，屹**司予以否认，且认为《承包服务协议》、《授权委托书》、《建设工程施工合同》中屹盛建设工程有限公司的印章不是江苏屹**限公司使用的印章，并主张是吕*私自刻印，由于屹**司没有举证证明其公司印章的唯一性，屹**司的法定代表人张*在人民法院规定的期限内拒绝到庭接受法庭的询问，且屹**司在人民法院规定的期限内，也未向公安机关报案。因此，将承担不利的法律后果，认定《承包服务协议》、《授权委托书》、《建设工程施工合同》中江苏屹**限公司的印章是江苏屹**限公司使用的印章，其民事行为应视为屹**司的民事行为，其民事责任将由屹**司承担。其次，关于吕*与屹**司之间存在挂靠合同法律关系的认定。具有下列情形之一的，可以认定为“挂靠”行为：1、实际施工人以建筑施工企业的分支机构、施工队或者项目部等形式对外开展经营活动，但与建筑施工企业相互之间没有资产产权关系；2、实际施工人与建筑施工企业之间没有统一的财务管理，各自实行或者变相实行独立核算；3、建筑施工企业与施工现场的项目经理或其他主要工程管理人员之间没有合法的人事或劳动关系，没有规范的人事任免、调动或聘用手续。在本案中，吕*是实际施工人，与屹**司之间不存在合法的人事或劳动关系，没有规范的人事任免、调动或聘用手续，对外以屹**司开展经营活动，但与屹**司相互之间没有资产产权关系，因此，认定吕*与屹**司之间存在挂靠合同法律关系。由于吕*不具有建筑施工资质条件，挂靠行为为我国《建筑法》所禁止，因此，吕*与屹**司之间的挂靠合同也是无效的。综上所述，建设工程合同属结果之债。王**与吕*之间的建设工程施工合同虽无效，但涉案建设工程已经竣工，且已投入使用，承包人王**请求吕*参照合同约定支付工程价款的，法院应予以支持。契约胜法律，合意创法律。由于王**和吕*对27.40万元工程价款无异议，法院予以确认。因吕*和屹**司是挂靠合同法律关系，被挂靠人屹**司对挂靠人吕*签订的建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，应由挂靠人吕*与被挂靠人屹**司承担连带民事责任。判决如下：（一）吕*于判决发生法律效力之日起十日内支付王**工程价款27.40万元及利息（依本金27.40万元，自2012年7月21日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档贷款基准利率计算）。（二）屹**司对上述第一项判决内容承担连带清偿责任。

上诉人诉称

上诉人屹**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、屹**司未承建涉案工程，就涉案工程上诉人与吕*之间不存在挂靠关系。涉案工程是吕*擅自以上诉人名义承包施工，屹**司未在2011年7月10日与吕*签订《承包服务合同》。更未向吕*出具授权委托书，2011年7月16日的建设工程施工合同并非屹**司与时吉化签订，屹**司在本案中不应当承担责任。一审判决认定事实错误，且对证据的采信不当。建设工程施工合同、授权委托书、承包服务协议、和被上诉人王**、吕*的陈述不能作为定案依据，不能证明吕*挂靠屹**司承接工程。2、一审判决未准许上诉人的鉴定申请，程序违法。上诉人屹**司庭审中提供了屹**司工商登记资料，在该工商登记资料上一手公司加盖了公章。能够证明屹**司印章使用的情况。被上诉人王**主张屹**司有多枚印章应当承担举证责任，一审判决置上诉人提供的证据不顾，认定屹**司不能举证证明公司印章的唯一性明显不当。在一审中上诉人的法定代表人未出庭但已经委托代理人出庭。法院应当依法作出鉴定确定印章不一致后再由法院将案件移送公安机关。上诉人是否报案不是确定印章真实性与否的标准。综上，上诉人提供的工商登记资料证实了上诉人对外使用印章情况，证明了建设工程施工合同、授权委托书、承包服务协议上的印章不是上诉人所有和使用。一审不启动鉴定程序的理由不成立，程序违法。请求二审法院查明事实，撤销一审判决改判驳回王**对屹**司的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人王**答辩称，首先，通过一审法院调取（2014）铜民初字第969号卷宗，上诉人与发包方李*农贸市场时吉化签订的《建设工程施工合同》、上诉人与吕*签订的《承包服务协议》以及上诉人向吕*出具的《授权委托书》等，可以证明吕*挂靠上诉人并以其名义承包了铜山县柳新镇李*农贸市场工程。王**作为实际施工人起诉上诉人及吕*要求连带承担支付工程款的法律责任有事实及法律依据。其次，关于上述三份证据中加盖的上诉人印章，上诉人提出并非其公司印章而是被他人伪造并加盖。但是在一审2014年11月17日庭审过程中，法庭明确提出要求上诉人在庭后三日内提供“江苏屹**限公司”的合同备案章并申请鉴定。但是，上诉人并未按照法庭要求提供相关证据，而是提供了一份2014年8月14日徐州市工商局向其出具的变更登记通知书，上诉人又在该通知书上加盖了“江苏屹**限公司”的印章。上诉人提供的该证据材料中的印章既不能证明是在法定公安机关备案的印章，也并非由工商局出具证明在该单位备案的印章，更何况上述三份证据中加盖的印章为上诉人名称变更前所使用的印章，而上诉人提供现在更改过名称后的印章无法进行鉴定。因此，一审法院以上诉人举证不能应承担不利法律后果为由采纳上述三份证据并认定上诉人与吕*之间为挂靠法律关系，事实认定清楚，程序合法。综上，上诉人的上诉理由不能成立，请求依法驳回其上诉。

被上诉人吕*未到庭应诉，亦未提供书面意见。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人屹**司应否就涉案工程款向被上诉人王**承担连带给付责任。

二审期间，上诉人屹**司提供证据有：1、2015年6月14日签名为吕*的确认书一份，证明涉案工程是吕*自己承包，建设工程施工合同、授权委托书等资料上的公章是吕*私刻。吕*认可涉案工程产生的债务由其承担。同时申请法院调取上诉人就吕*私刻公章向公安部门报案的证据。2、上诉人公司没有变更名称之前使用的印章一枚。拟证明上诉人公司名称变更前仅使用过该公章，该公章与涉案合同及授权委托书等材料上的印章不一致。

被上诉人王**质证认为，1、确认书不是新证据，不应当作为案件审理的依据，并且该确认书中吕*所陈述的内容是否是其真实的意思，因吕*并未到庭并不能进行确认，而且在一审审理过程中法院已经就同一事实向吕*做过核实，吕*的陈述也作为一审法院认定案件事实的依据，因此上诉人提供的该份证据既不是新证据，也不能证明其内容的真实性。而且该内容与一审对吕*所作的笔录相互矛盾，因此不能达到上诉人的证明目的；对于上诉人的调取证据的申请被上诉人认为也不属于证据规则中二审法院应当调取证据的情形。在本案一审审理过程中，主审法官已经明确向上诉人释明要求如因为印章系伪造，应当向相关公安机关进行报案，而上诉人并未在法庭要求的时限内提供相关证据或者申请给法院调取相关证据，因此上诉人的申请不符合法律规定，不应予以采纳。2、上诉人现在提供的公章确实与涉案材料中的公章不一致，但不能证明上诉人仅有一枚公章。

被上诉人二审期间提供的证据为本院正在审理的（2015）徐*初字第00109号民事案中屹**司作为原告提供建设工程施工合同、授权委托书、法人身份证明等材料九张，拟证明上诉人屹**司在未变更名称前不止一枚公章。

上诉人屹**司质证认为，（2015）徐*初字第00109号案件确实存在，但是经核实，我公司更名前使用两枚公章，一枚在公安局备案，一枚在建设部门备案。

本院认为

本院认为，首先，上诉人屹**司上诉认为一审提供的工商登记资料能够证明公章使用情况。一审中被上诉人王**提供的建设工程施工合同、承包服务合同及授权委托书上上诉人的公章并非其公司所有、使用。而是被上诉人吕*私刻。但是审理过程中屹**司又认可其公司曾经使用过两枚公章，此情况下，上诉人屹**司不能排除屹**司曾经使用过多枚公章的情况。其次，上诉人屹**司二审虽然提供了签名为吕*的确认书，但是吕*二审中未有到庭应诉，该确认书中所陈述的内容与一审审理过程中吕*的陈述存在矛盾。根据证据规则，吕*作为一方当事人其陈述前后矛盾，而上诉人又无其他证据能够推翻吕*一审陈述的情况下，应当以其第一次陈述作为判断依据。综上，上诉人主张公章系虚假、其公司不应当承担连带责任的证据不足。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5410元，由上诉人**团有限公司承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月八日