张*与苏州津**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**程有限公司（以下简称津**司）因与被上诉人张*建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜张*初字第974号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人津**司的委托代理人马*，被上诉人张*的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，津**司于2009年6月16日核准注册，法定代表人于贤华，周**对外称为于贤华表姐夫，在津**司具体负责料、施工。津**司与张*事先达成协议，由张*承包路面摊铺。后张*即组织机械设备进入工地施工，在施工过程中，张*与津**司签订了“水稳运输、摊铺施工协议”，协议落款处，由周**签字并加盖津**司公章。之后，张*作为乙方，津**司作为甲方，双方就上述协议中的施工又补充签订了“水稳路面摊铺合同”，合同抬头处甲方为手写“苏州津**限公司”、落款处甲方代表签字为“周**”，约定由张*承建位于西山**禹王庙-万公山段水稳摊铺工程，进场机械由951型号摊铺机2台、222型号单钢轮压路机2台、DD110双钢轮压路机1台、301型号胶轮压路机2台组成，工程量确定26万吨，不足约定吨位按确定吨位计算，超出确定吨位按实际铺吨位计算。工期从2013年7月10日至工程结束约4个月。合同还约定“甲方必须在约定的施工时间内，向乙方提供足够的合格的约定工作量，否则乙方有权变更单价，如因甲方不能及时提供施工工作面或拌合成品料而使工期拖延时，甲方要补贴乙方拖延日机械费人工费。如甲方在约定工期内提供约定工作量，而乙方未能完成时，甲方可扣乙方误工款”。合同备注了进场各类型机械月租金及人工数、人工月工资。张*自2013年10月4日至2013年12月31日期间的施工日志上记录了每次停工原因、天数，且绝大多数记录后由周**签字确认。2013年12月13日，周**在张*的停工对帐单上签字确认。至2013年12月15日，在停工53天之际，张*将951型号摊铺机1台、222型号单钢轮压路机1台、DD110双钢轮压路机1台、301型号胶轮压路机1台撤离施工现场。结合施工日志和对帐单，张*累计停工59天（半天停工不计算），具体损失如下：951型号摊铺机2台（65000元／月X（59＋53）天为242667元］、222型号单钢轮压路机2台（22000元／月X（59＋53）天为82133元］、DD110双钢轮压路机1台［（18000元／月X53天为31800元］、301型号胶轮压路机2台（25000元／月（59＋53）天为93333元］、工人工资［15人X3000元／月X59天为88500元］，合计538433元，张*主张447820元。

一审法院认为

原审法院认为，津**司与张*之间签订的“水稳运输、摊铺施工协议”，不违反法律规定，合法有效。双方应当按照合同约定履行义务。津**司要求将前面的发包方及总承包方等列为当事人，以查明停工的原因及损失。对此，由于涉案合同相对方为津**司，故其要求追加发包方及总承包方为当事人的请求缺乏合同依据。协议中“由甲方（即津**司指定料场运输水稳到道路施工现场进行摊铺作业，经过双方进行现场踏勘，已明确综合考虑的运输距离、运输便道、车辆配置等具有情况”，表明在施工前，双方以确定津**司系施工用料的供应责任主体，而施工过程中，因津**司未能持续供料，导致设备及人工停工，故津**司应当承担赔偿停工损失的违约责任。对于张*的设备型号、数量及设备月租金额、工人人数及月工资额，由甲方代表周**在第二份合同上予以认可，对于停工的原因及天数，有周**在张*的施工日志上及双方的对账单上的签字予以确认。津**司抗辩称其对该工程段既没有施工，也不存在管理问题，不存在项目部，周**不是项目负责人。法院认为津**司的上述主张不能成立，周**的行为构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效。津**司曾授权周**与张*签订第一份合同，实际施工过程中的相关事宜，均由张*与在该工地的周**协商。张*有理由确信周**是工地负责人，具有代理权。张*主观上属于善意，周**构成对津**司的表见代理。张*的请求具有事实和法律依据，津**司应当予以赔偿。对张*的诉讼请求，法院依法予以支持。遂判决：被告苏州津**限公司于本判决发生法律效力后十日内给付原告停工损失447820元。

上诉人诉称

上诉人津**司不服一审判决，向本院提起上诉称：1、《水稳路面摊铺合同》既非真实也是未生效的合同：依据该合同第五条第5款“本合同自双方签字盖章后生效……”的约定，该份合同仅有周**个人的签字而未加盖单位公章，显然并未生效；再者，该合同上签署的时间为2013年7月10日，且在被上诉人起诉的诉状中也载明是7月10日签订，而在一审开庭中，被上诉人陈述该份合同是后补的，具体时间讲不清，故显然该份合同是不真实的；该合同第二条第5款中的“贰拾陆”、“13、7、10、肆个月”以及后面的“甲方如不能在约定的工期内提供充足的水稳料及工作面则按以下月租金进行结算”的内容，均是被上诉人为了诉讼后补写上去的，已申请对该部分内容形成的时间进行鉴定。2、一审判决认定事实错误。一审法院认定周**对外称于贤华表姐夫，在上诉人单位具体负责料、施工并构成对上诉人单位的表见代理，同时认定双方又补充签订了《水稳路面摊铺合同》，以及上诉人是施工用料的供应责任主体，均与事实不符。3、被上诉人起诉的内容与其提供的证据之间相互矛盾：在起诉状中被上诉人陈述于2013年7月10日到场开始施工，而施工日志上只有10月份以后的记录，既然没有记录，从何证明7月10日施工并停工17天；被上诉人提供的2013年12月周**签名的停工记录及第一行记载是2013年7月19日到达施工现场，7月20日开始试验段开工；既然工期是4个月，在工期内即不存在误工问题，超过工期才会产生误工，其中因天气原因及机械维修保养的15天不应算作误工；被上诉人的部分机械和人员施工合同外的路段亦不应算作误工，反而应顺延工期。4、上诉人只是将工程转包给被上诉人施工，并从中赚取差价，既不供料也不负责摊铺碾压的施工和管理，故上诉人在该工程中不存在项目部和管理人员，周**的签字只是个人行为。综上，请求撤销一审判决，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人张**辩称：1、涉案合同签署前，在袁**的参与下双方按照《水稳路面摊铺合同》的内容进行谈判，每次周**都参与洽商。后袁**中途退出，上诉人的法定代表人于贤华声称都是徐州老乡，可等机械、人员进场后再签订合同。被上诉人于2013年7月10日进场施工采莲路时，就要求与上诉人签订书面协议，但上诉人违背承诺拿出事先准备好的格式合同让被上诉人签署，并口头承诺保证供料正常施工，被上诉人无奈下签署了第一份合同。从2013年7月20日正式施工仅2天，因上诉人摊铺料供应不上导致连续停工17天，在被上诉人的再三要求下，由周**代表上诉人签订了第二份合同，此即是双方就同一工程项目签订了两份合同的原因。第二份合同虽未加盖公章，但双方确系按照该合同的内容履行，且上诉人的项目负责人周**在被上诉人记载了停工原因和天数的施工日志和对账单上均签字确认。故第二份合同不仅意思表示真实，内容也体现了双方平等协商的结果。再者，周**一审出庭时，对该第二份合同的真实性并未提出异议，只是编个理由说明了未盖章的原因，并不存在上诉人诉称的一些内容是后补写上去的问题。2、上诉人诉称“施工日志只有10月以后的记录”、以及“2013年周**签名的停工记录第一行又讲2013年7月19日到达施工现场开始试验段开工”系上诉人断章取义，未审核全部证据而致。被上诉人的机械设备确实是2013年7月10日到场施工，施工地点是采莲路，后于2013年7月19日到达主要施工现场试验段进行施工，上述事实并不矛盾。而且被上诉人认可的维修保养15天仅是计算损失的一种方式，后变更为根据周**签字确认的天数计算损失，并不违反法律规定。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。

根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点为：1、被上诉人提供的《水稳路面摊铺合同》能否作为认定其与上诉人权利义务关系的依据；2、一审法院关于停工损失的认定是否正确。

二审期间，上诉人津**司提供被上诉人张*于2013年7月18日、2013年7月25日、2013年7月29日签字的暂支单3份，以此证明被上诉人张*是于2013年7月18日以后进入涉案工地，并非7月10日，且采莲路系上诉人为之联系的合同外工程，在此期间的施工时间不应算上诉人的误工，故一审判决认定其7月10日进入工地至8月初误工17天的事实并不存在。被上诉人张*质证称，对三份暂支单的真实性无异议，但7月25日、29日支取的工程款项与计算的停工损失无关。被上诉人于2013年7月10日进场即至采莲路施工，一直施工至7月18日结束，后于7月19日到达涉案工程的施工现场。对此，在周**2013年12月份双方签订的停工对账单上也写明2013年7月19日到达主要施工现场，7月20日开始施工两天，从7月22日开始一直停工17天，故一审法院所认定的停工17天是从7月22日开始至8月初，故被上诉人并未将采莲路的施工时间作为误工计算在停工损失内。

本院查明

二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。

本院认为

一、关于被上诉人提供的《水稳路面摊铺合同》能否作为认定其与上诉人权利义务关系依据的问题。本院认为，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。上**驰公司与被上诉人张*签订的第一份《水稳运输、摊铺施工协议》系由周**作为甲方代表在协议上签字，并加盖了上**驰公司的公章。上**驰公司对该份协议的真实性并无异议，即对周**代表其公司洽商涉案工程项目的行为是知晓并认可的。其后签订的《水稳路面摊铺合同》虽未加盖上**驰公司的公章，但系经周**签字确认，基于第一份协议的签署，被上诉人张*有理由相信周**能够代表上**驰公司洽商涉案工程项目的具体内容，故一审法院据此认定周**构成表见代理，并以其代表签署的《水稳路面摊铺合同》作为认定上**驰公司与被上诉人张*之间就涉案项目施工、款项结算等方面的依据并无不当，本院予以支持。另外，关于该份《水稳路面摊铺合同》的真实性，因周**构成表见代理，且其在一审出庭接受法庭询问时并未对该份合同的真实性以及手写部分的内容提出异议，二审期间上**驰公司再次申请鉴定合同部分手写内容的形成时间已无必要，本院对津**司的鉴定申请依法不予准许。

二、一审法院关于停工损失的认定是否正确的问题。本院认为，虽然《水稳路面摊铺合同》第五条第5款备注部分的“甲方如不能在约定的工期内提供充足的水稳料及工作面则按以下月租金进行结算”系其后手写补充的，但结合合同第二条第五款“如因甲方不能及时提供施工工作面或……，甲方要补贴乙方拖延日机械费人工费”的约定亦可认定，甲方即上诉人津**司系涉案工程项目供料的责任主体，因供料原因导致工期拖延的机械费、人工费，应由上诉人津**司依约进行补贴。周**作为上诉人津**司在涉案工地的现场负责人，在被上诉人张*制作的载*误工原因、期间的现场记录以及误工情况的汇总对账单上签字确认，系对非因施工方原因导致工期延误事实的认可。至于上诉人津**司诉称被上诉人张*的进场施工时间并非7月10日，以及因天气和设备保养造成的工期延误不应作为误工的问题。本院认为，根据被上诉人张*提供的周**于2013年12月13日签字确认的误工情况对账汇总表，其对误工期间的统计系从2013年7月19日实际到达涉案施工现场起算，并未将施工合同外的采莲路的工期，以及因天气和设备保养所造成的工期延误计入在内，故一审法院以经周**确认的误工天数为据，另结合设备租赁费用、人工费用依法支持被上诉人张*关于误工损失的请求并无不当，本院予以支持。

综上，上诉人津**司的上诉请求均无事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

案件受理费8020元，由上诉人**程有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十九日