孟**与刘**、江苏汉**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人孟**、上诉人刘**与被上诉人**有限公司（以下简称汉**团）建设工程施工合同纠纷一案，两上诉人均不服徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第01139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人孟**及委托代理人何**、吴**，上诉人刘**、被上诉人汉**团的委托代理人范**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2008年2月22日，江苏恒**发有限公司就其开发的恒龙世家小区恒龙世家5号楼至8号楼工程与汉**团签订了建设工程施工合同，工程地点铜山新区黄河路北侧，承包范围为工程量清单全部内容（土建及安装），合同价款11036800元，刘**作为该项目的项目经理。2009年7月31日，江苏恒**发有限公司就其开发的恒龙世家小区恒龙世家9号楼至20号楼工程与汉**团签订建设工程施工合同，承包范围为工程量清单所含施工图（土建、安装）全部内容，合同价款13843800元，刘**作为该项目的项目经理。刘**与汉**团是挂靠关系，刘**以内部分包的形式与汉**团签订了转包合同。

2007年11月28日，刘**以汉中**世家5号楼到8号楼项目部的名义与孟**签订建筑施工承包协议书，约定孟**以清包工的形式承包汉**团承建的5号、6号、7号、8号楼，工程内容包括模板、瓦工、钢筋、内外粉刷镶贴、地坪、屋面、散水及铁丝、铁钉、钢管拉送租赁、竹架板、安全网，除水电、防水和涂料以外的所有工程。工程价款约定按建筑面积180元每平方米，特别注明阳台满算，地下车库计算一层建筑面积；挖基坑、砌垒基础、清槽子另外结算人工费，根据建筑单位所签人工单价计算。双方还约定了付款方式按形象进度、按比例给付，验收合格后三个月付清。2009年5月24日，孟**与刘**又签订了恒龙世家12号、16号、20号楼的土建分项工程承包协议书，约定按建筑面积每平方米182元计算价款，阳台满算建筑面积，争创四优工程，同时约定了工程承包范围为按施工图所含有的土建工程，注明不包括清理基槽、回填石子、基础砖模、回填土、夯实、框架填充墙的植筋、钢筋焊接。还约定点工50元／天、大工85元／天计算，如图纸变更，另行结算。2010年2月26日，孟**与刘**再次签订了恒龙世家9号、10号、11号、13号、14号、15号、18号、19号楼的土建分项承包协议，承包方式为以建筑面积每平方米190元，阳台满算建筑面积，除了不包括清理基槽、回填石子、基础砖模、回填土夯实、框架填充墙的植筋、钢筋焊接以外的所有土建工程，还约定点工50元每天，大工85元每天计算。

2012年2月20日，业主江苏**发有限公司出具证明，内容为：依山龙郡（原恒龙世家）工程，由我公司在总承包单位的施工合同中分包下列分部、分项工程。一期：1、门窗工程；2、外墙涂料工程；3、室外玻璃栏杆工程。二期：1、门窗工程；2、节能分部外墙保温及地下室顶板保温工程；3、外墙涂料工程；4、室外雨棚、玻璃栏杆、室外楼梯护栏。

孟**在施工过程中，刘**已经给付孟**大部分工程款，但就工程款的应付金额和已给付金额双方存在较大的争议。经孟**申请，由法院委托对工程面积进行了鉴定，江苏华东**有限公司于2013年1月22日作出苏华价（2013）第023号《关于恒龙世家5#至20#楼、25#至28#楼实干建筑面积及9#至20#楼、25#至28#楼外墙变更增加人工费、25#至28#楼室内回填土人工费鉴定报告》，孟**支付鉴定费60000元。因刘**认为鉴定报告中委托“实干建筑面积”与合同约定的按建筑面积计算工程款不一致，没有遵循合同优先的原则，存在楼号错误，重要的证据如施工合同未予参考，提出申请重新鉴定，孟**表示同意。根据刘**的申请，经法院委托中国建设**徐州分行对依山龙郡（原恒龙世家）5号、6号、9号、11号、15号、16号、17号、20号楼的建筑面积进行鉴定（阳台已满算，不含露台面积），5号楼建筑面积为2961平方米；6号楼建筑面积为3398.46平方米；9号楼（含地下室）建筑面积为863平方米，图纸标注为阳台，按规范应为露台的建筑面积为93.16平方米；11号楼（不含地下室）建筑面积为621.58平方米，图纸标注为阳台，按规范应为露台的建筑面积为93.16平方米；15号楼（不含地下室）建筑面积为1530.27平方米，图纸标注为阳台，按规范应为露台的建筑面积为195.914平方米；16号楼（含地下室）建筑面积为2159.40平方米，图纸标注为阳台，按规范应为露台的建筑面积为195.914平方米；17号楼建筑面积为1279.73平方米，图纸标注为阳台，按规范应为露台的建筑面积为56.8平方米；20号楼建筑面积为2336.24平方米，图纸标注为阳台，按规范应为露台的建筑面积为136.272平方米。在鉴定过程中，刘**认为11号楼和15号楼地下室非孟**所建，要求鉴定扣除地下室后的建筑面积（鉴定报告中已扣除）；认为孟**未干的工程为5号楼-20号楼的塑钢门窗、防盗门、单元门、外墙涂料、玻璃栏杆、雨棚、汽车走道、内墙涂料、护栏、楼梯扶手，9-20号楼外墙保温、防水、郝**完成的工程范围11号楼、15号楼地下室等，要求对孟**未施工的工程量定额人工费进行鉴定；要求对5-20号楼变更减少墙体和粉刷面积人工费进行鉴定。鉴定部门针对刘**的申请，鉴定5号楼未施工项目的人工费为26131.54元；6号楼未施工项目的人工费为35687.58元；9号楼未施工项目的人工费为36331.44元；11号楼未施工项目的人工费为36331.44元；15号楼未施工项目的人工费为70525.12元；16号楼未施工项目的人工费为70525.12元；17号楼未施工项目的人工费为44802.93元；20号楼未施工项目的人工费为74014.40元。刘**为此支付鉴定费40000元。

中国建设**徐州分行针对孟**的质疑于2014年10月27日作出书面说明：鉴定报告建徐价（2014）第105号文中：依山龙郡5#、6#，建施03、建施04图A轴处图纸注明为花园平台，建施10图图纸注明为南阳台，如把此部分面积按阳台计算，5#楼增加阳台面积109.908平方米，6#楼增加阳台面积144.144平方米，特此说明。中国建设**徐州分行针对孟**的质疑于2014年10月28日作出书面说明：依山龙郡5#、6#，建施03图、建施04图A轴处图纸注明为花园平台，建施10图、建施11图纸为南、北阳台，如把此部分面积按阳台计算，5#楼建筑面积调整为2988.16平方米，增加图纸注明阳台面积为143.84平方米；6#楼建筑面积调整为4018.94平方米，增加图纸注明阳台面积189.38平方米，特此说明。

徐州市建**责任公司针对刘**对图纸上阳台的标注，于2014年12月17日作出设计说明：我公司设计的恒龙世家9-20号楼，按照中华人民共和国国家标准GB／T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》的有关术语2.0.22，2.0.28，原设计图纸中，位于屋顶部分且没有固定混凝土顶盖的标为阳台的室外区域应为上人屋面（露台）。

经双方确认，5、7号楼是一套图纸，面积户型相同；6、8号楼是一套图纸，面积户型相同；9、10、11、12、13、14、18、19号楼是一套图纸，面积户型相同；15、16楼是一套图纸，面积户型相同。

另查明，案外人郭**经人介绍到朱**的在恒龙世家的项目工地干小工，2009年11月18日下午，郭**在三楼料台上接平车时，因料台龙门架弯曲，郭**从上面摔下受伤。郭**向铜**民法院起诉汉**团、刘**、孟**、朱**提供劳务者受害责任纠纷，铜**民法院经审理，作出（2013）铜民初字第0113号民事判决，一、朱**于判决生效后十日内赔偿郭**医疗费4797.59元、鉴定费800元、误工费10750元、护理费600元、住院伙食补助费270元、营养费150元、残疾赔偿金48808元、精神损害抚慰金10000元、交通费200元，合计76375.59元。二、江苏汉**限公司、刘**、孟**对朱**的上述债务承担连带赔偿责任。该纠纷经本院二审，以（2013）徐*终字第1139号民事判决维持原判。刘**根据生效的（2010）铜民初字第1262号民事调解书，于2010年8月30日支付赔偿款10818元。

孟**以工程已竣工使用，刘**及汉**团没有按约定支付工程款项为由，提起诉讼，请求判令刘**及汉**团支付工程款1214546元；并承担本案诉讼费用。在审理中，孟**增加诉讼请求50098元，要求刘**及汉**团支付自2011年9月28日至2014年9月28日的利息272548元。汉**团辩称，孟**承包该工程是刘**转包的，债权债务由刘**自行承担，刘**只是挂靠汉**团。孟**与汉**团无任何关系，汉**团不欠孟**工程款。孟**与刘**的纠纷与汉**团无关。刘**辩称，刘**不欠孟**工程款，孟**的请求无事实和法律依据，请求驳回孟**对刘**的诉讼请求。

原审法院认为，一、关于孟**已经收到刘**给付工程款的数额。（一）孟**自认已收到刘**给付的工程款4409900元，刘**主张已付5134293元。刘**为证明自己的主张，提供了含孟**本人出具的收款收据原件115张。经质证，孟**对其中有19份不予认可，认为刘**提供的115份收据，有的不是孟**签字，有的是另外一个工地的付款，在本案的工地中都写上恒龙世家几个字，对于孟**不予认可的19张，总计价款是875493元，孟**只认可4217900元。经当庭核算，刘**提供的115张收据总金额为4875668元。孟**对2008年3月14日10000元、2008年6月4日10000元、2008年10月18日49000元（蟠桃19楼打官司预交押金）、2008年6月26日43000元、2008年6月5日150000元、2008年6月2日40000元、2008年5月19日20000元、2008年5月15日52500元、2008年5月12日50000元、2008年4月5日2450元（步步紧）、2011年1月14日5000元（戚*、朱*签字）、2009年11月28日戚*签字5000元、2009年11月21日戚*签字10000元提出异议，认为与刘**还有啤酒厂的工地施工协议，未注明是恒龙世家工地的均为刘**对啤酒厂工地的付款，该工地没有结算，自己共收取啤酒厂工程总共1305500元。刘**则否认与孟**在啤酒厂工地有合同纠纷。原审法院认为，刘**提供的上述115张收条除法院收取的赔偿款10818元和2008年4月5日2450元（步步紧）、2011年1月14日5000元（戚*、朱*签字）、2009年11月28日戚*签字5000元、2009年11月21日戚*签字10000元外，均有孟**本人的签名出具的收据，足以证明孟**收到该项款额，孟**辩称没有标注收款事由的收据不能视作刘**对案涉工程的付款。因对于孟**主张的有关啤酒厂工程，刘**对此提出异议，且孟**和刘**均认可该工地未结算完毕。退言之，将该部分付款算作刘**对案涉工程的付款也不妨碍孟**就其他工程另行主张权利。孟**所提供的证据不足以反驳刘**对自己履行部分付款义务所提供的证据，根据最**法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，对孟**否认2008年3月14日10000元、2008年6月4日10000元、2008年10月18日49000元（蟠桃19楼打官司预交押金）、2008年6月26日43000元、2008年6月5日150000元、2008年6月2日40000元、2008年5月19日20000元、2008年5月15日52500元、2008年5月12日50000元系涉案工程的收款行为，不予采纳。对于2011年1月14日5000元（戚*、朱*签字），2009年11月28日戚*签字5000元，2009年11月21日戚*签字10000元，虽然孟**否认是其收到该款，仅表示该款由戚*支取，用于支付郭**的医疗费，根据生效判决，孟**对郭**的损伤负有赔偿责任，由戚*从刘**处支取的款额已经抵偿了孟**的相应赔偿责任，该款应当抵作刘**应付给孟**的工程款。但刘**向法院交纳的赔偿款10818元，因双方对郭**所受伤害均系连带赔偿责任人，最终未经权威机关确认最终责任人，刘**给付该款不能冲抵工程款。对无孟**签字同意的2008年4月5日2450元（步步紧）购物款不能冲抵刘**向孟**给付的工程款。根据刘**提供的上述115张收据，应当确认刘**已付孟**工程款4862400（4875668-2450-10818）元。

本院查明

（二）刘**提供的2011年2月1日至4月1日非孟**本人所写的支款明细，2011年9月11日至2011年11月3日非孟**本人写的支款明细应否作为其向孟**支付的工程款；2008年5月4日项目部罚款500元、2008年7月3日对朱**的罚款500元，刘**笔记本的记账凭证11张应否作为其向孟**支付的工程款。刘**称除上述凭据外，还有11张凭证中孟**工程队的施工人员收款，收款人有王**、汪**、闵**、李**、张*、周**等人签收的收款记录。证明他们代替孟**收了相应的款项，另外还有王**借据6张，收条1张。刘**表示上述付款金额248200元，应当抵扣孟**的工程款。经质证，孟**认为没有孟**的签字一概不认可，谁拿的钱找谁要，对这一部分孟**不认可。孟**与刘**是合同的相对人，刘**应当向孟**付款，对其他人员收取的款额未经过孟**的授权或者事后的追认，刘**未能提供证据证明自己有理由相信他人的收款行为能够代表孟**。另外，根据刘**提供的上述115张收条中，有部分由孟**出具的收条上已经标注向王**、汪**、闵**、李**、张*、周**付款的说明。对刘**主张向孟**的施工人员付款248200元，应当抵扣孟**的工程款抗辩理由，不予采纳。

第二、关于孟**已经完成工程的建筑面积及按照双方的约定应得工程款的数额。其中包括，根据孟**与刘**的合同约定阳台满算建筑面积，图纸标注为阳台，按规范应算为露台的这一部分建筑是否应按合同约定计算工程款的面积；其次，在施工过程中，存在设计变更，设计变更后应否扣减相应的费用；再次，刘**认为有部分工作孟**没有完成，应否增减部分工程款，未完成部分是否属于双方合同内的施工范围。

（一）、针对直接影响孟**工程款结算的孟**施工的建筑面积，原审法院委托中国建设**徐州分行对依山龙郡5号、6号、9号、11号、15号、16号、17号、20号楼的建筑面积进行鉴定，（阳台已满算，不含露台面积）5号楼建筑面积为2961平方米；6号楼建筑面积为3398.46平方米；9号楼（含地下室）建筑面积为863平方米，图纸标注为阳台，按规范应为露台的建筑面积为93.16平方米；11号楼（不含地下室）建筑面积为621.58平方米，图纸标注为阳台，按规范应为露台的建筑面积为93.16平方米；15号楼（不含地下室）建筑面积为1530.27平方米，图纸标注为阳台，按规范应为露台的建筑面积为195.914平方米；16号楼（含地下室）建筑面积为2159.40平方米，图纸标注为阳台，按规范应为露台的建筑面积为195.914平方米；17号楼建筑面积为1279.73平方米，图纸标注为阳台，按规范应为露台的建筑面积为56.8平方米；20号楼建筑面积为2336.24平方米，图纸标注为阳台，按规范应为露台的建筑面积为136.272平方米。

经质证，刘**及汉**团对上述咨询报告书的真实性、合法性、关联性无异议。孟**认为，对于说明的真实性、合法性、真实性均不认可。对设计说明因为孟**没见过这个设计院原有的公章，所以对于是不是设计院出具的孟**不知道。法律规定单位出具证明的，应当标注出具证明人的姓名，然后加盖公章，该份证明明显没有。第三，其所出具的图纸上表明阳台，而双方正基于其所出具的图纸签订的合同，并明确约定阳台满算，因此不管其后来所出具的证明是否为正式的，按照图纸所约定的阳台满算，这个约定对双方均为合法有效。经通知，鉴定人王*甲庭对鉴定的情况及事后出具证明的情况接受了双方当事人的咨询，对相关问题作了说明。

原审法院认为，刘**与汉**团是挂靠关系，刘**以内部分包的形式与汉**团签订了转包合同。刘**又以清包工的方式与无劳务分包资质的孟**签订了劳务承包合同，双方签订的合同因违反法律禁止性规定无效。因孟**所承包的工程已施工完毕，最终验收合格交付使用，孟**提供的劳务与刘**提供的建筑材料已物化成房产，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故合同中以建筑面积作为结算工程款的约定可以作为对孟**折价补偿的标准。孟**享有合同权利是以履行合同义务为前提的，协议中虽然约定“阳台面积满算”，但是应当以孟**从事了阳台施工、付出该部分劳务为前提。虽然有阳台满算的约定，施工图也标注为阳台，但是根据中华人民共和国国家标准GB／T50353-2013《建筑工程建筑面积计算规范》的术语2.0.22，2.0.28，原设计图纸中，位于屋顶部分且没有固定混凝土顶盖的标为阳台的室外区域应为上人屋面（露台）。故对于经鉴定人员现场勘验，图纸中虽标注为阳台，实际并非阳台的建筑孟**主张应计算建筑面积的请求，不予支持。由此确认孟**施工的5号楼建筑面积为2961.00平方米、6号楼建筑面积为3998.46平方米、7号楼建筑面积为2961.00平方米、8号楼建筑面积为3998.46平方米。根据协议约定，孟**应得工程款为2505405.6［（2961.00＋3998.46＋2961.00＋3998.46）×180元／平方米］元。12号楼建筑面积为863.00平方米、16号楼建筑面积为2159.40平方米、17号楼建筑面积为1279.73平方米、20号楼建筑面积为2336.24平方米。根据协议约定，孟**应得工程款为1208183.34［（863.00＋2159.40＋1279.73＋2336.24）×182元／平方米］元。9号楼（含地下室）建筑面积为863.00平方米、10号楼建筑面积为863.00平方米、11号楼（不含地下室）建筑面积为621.58平方米、13号楼建筑面积为863.00平方米、14号楼建筑面积为863.00平方米、15号楼（不含地下室）建筑面积为1530.27平方米、18号楼建筑面积为863.00平方米、19号楼建筑面积为863.00平方米。孟**应得工程款为1392671.5［（863.00＋863.00＋621.58＋863.00＋863.00＋1530.27＋863.00＋863.00）×190元／平方米］元。根据上述协议，孟**完成合同约定的工程应得工程款为5106260.44元。

（二）关于孟**增加的诉讼请求50098元应否支持。孟**认为在合同履行过程中因设计变更增加了工程量，要求刘**给付增加的工程价款50098元。孟**为证明自己的主张，提供的证据为江苏华东**有限公司于2013年1月22日作出的苏华价（2013）第023号《关于恒龙世家5#至20号楼、25#至28#楼实干建筑面积及9#至20号楼、25#至28#楼外墙变更增加人工费、25#至28#楼室内回填土人工费鉴定报告》。经质证，刘**对鉴定报告不予认可。该鉴定报告虽为法院委托，但是鉴定所依据的证据材料未经质证、认证的过程，鉴定缺乏重要的证据材料（双方的协议），所谓的“实干建筑面积”也非专业术语。在本次诉讼中孟**对自己增加诉讼请求的主张未能充分举证证明，故对孟**增加诉讼请求50098元在本次诉讼中不予支持，但不妨碍孟**有新的证据再诉的权利。

（三）关于刘**主张因孟**的施工存在质量问题，要求扣减孟**的工程款138000元应否支持。刘**主张，恒龙世家小区业主上房不足三分之一，严重质量问题不断，多次电话督促孟**不予理睬，不派人维修，无奈之下，自己派人维修，有维修协议和金额，由于质量问题严重，刘**只修了屋面部位，其他屋内的质量问题无法维修，已经支付138000元，预计还需赔偿费用约30万，有业主签订的赔偿协议两份，还有照片，还有找工人签订的协议。孟**质证意见为，照片真实性无法确认，无法确认是与本案有关联的工地。关联性无法确认。对于协议书的真实性同样没法确认。至目前为止刘**从未给孟**打电话主张存在质量问题，双方约定工程验收三个月内付清全款。

原审法院认为，首先，刘**尚无证据证明因孟**的原因造成工程质量，孟**拒绝维修而支付了上述维修费用；其二，孟**仅系劳务分包的清包工，即便存在质量问题也不当然由孟**承担。根据《建设工程质量管理条例》第二十七条的规定，总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。故刘**作为该工程质量的连带责任人，对工程质量产生的原因未经权威部门定论，径行要求扣减孟**工程款的请求不予支持。

（四）关于刘**主张的孟**未完工部分的是否属于孟**承包的范围，应否扣减孟**相应的工程款。刘**认为，11号楼和15号楼地下室非孟**所建，要求鉴定扣除地下室后的建筑面积；认为孟**未干的工程5号楼-20号楼的塑钢门窗、防盗门、单元门、外墙涂料、玻璃栏杆、雨棚、汽车走道，内墙涂料、护栏、楼梯扶手，9-20号楼外墙保温、防水、郝**完成的工程范围11号楼、15号楼地下室等，要求对孟**未干的工程量定额人工费进行鉴定；要求对5-20号楼变更减少墙体和粉刷面积人工费进行鉴定。鉴定部门针对刘**的申请，鉴定5号楼未施工项目的人工费为26131.54元；6号楼未施工项目的人工费为35687.58元；9号楼未施工项目的人工费为36331.44元；11号楼未施工项目的人工费为36331.44元；15号楼未施工项目的人工费为70525.12元；16号楼未施工项目的人工费为70525.12元；17号楼未施工项目的人工费为44802.93元；20号楼未施工项目的人工费为74014.40元。孟**认为，11号楼和15号楼的地下室仅仅由郝**干了一点，刘**与孟**签合同时说该建筑面积不扣减，按照原来的建筑面积计算。刘**认为应当扣除孟**未实际施工的11号楼和15号楼的地下室面积。孟**针对刘**主张孟**未完工的部分提出异议为，刘**举证证明门窗、防腐、保温等一系列应该由孟**方承担的工程，事实上已经被开发商恒龙万**公司发包给他人，刘**本身就没有发包权，拿什么发包给孟**。对于增加的部分，第一次是孟**申请鉴定，第二次是刘**申请鉴定，至目前为止法院也没有说明哪一次鉴定是有效的，哪一次是无效的，所以刘**主张第二次鉴定有效是没有依据的。孟**和刘**均认可11号楼和15号楼的基础部分由他人施工，但是施工的具体工程量和相应的劳务费双方未确定，孟**虽表示签合同时刘**说按照原来的建筑面积计算，但是缺乏证据，故不予采纳。孟**实际施工的11号楼和15号楼的建筑面积应当认定为621.58平方米和1530.27平方米。对刘**主张应扣减的门窗、楼梯扶手、玻璃雨棚等安装工程，在孟**履行合同期间已由业主江苏恒**发有限公司分包给他人施工；在孟**和刘**的三份承包协议中，虽对施工的范围采用了概括、列举、反向排除的表述方式，但是均未明确上述分项项目属于孟**的承包施工范围，刘**也无证据证明在成讼前要求孟**对上述项目进行施工；且根据建筑市场的通常做法，业主为控制工程质量，对质量要求高、专业性强的安装等施工项目采取甲供材、甲指材或专业分包的方式另行发包。故对塑钢门窗、防盗门、单元门、玻璃栏杆、雨棚、护栏、楼梯扶手等安装项目不应当视为孟**承包范围内的施工项目，对刘**要求扣除该部分人工费的主张不予采纳。对于刘**主张的在合同范围内孟**尚有未完成的部分，并在鉴定过程中申请对该内容进行鉴定。因本案在诉讼中刘**未对此进行举证证明，故对其主张不予支持。

综上，刘**通过挂靠汉**团的名义承包了江苏恒**发有限公司开发的恒龙世家小区的部分工程，又以分项承包的方式将部分土建工程以清包工发包给孟**，孟**与刘**之间的合同违反了《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国合同法》的强制性、禁止性效力规范，其协议无效。但孟**已按照合同约定完成了相应施工内容，且经验收合格，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，孟**请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。汉**团当庭认可与刘**系挂靠经营关系，其行为也违反了上述法律规定。江苏**民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十五条规定，挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。汉**团应对刘**所欠孟**工程款承担连带清偿责任。综上，遂判决：一、刘**于判决生效后十日内给付孟**工程款243860.44（5106260.44-4862400）元并支付该款自2011年11月21日至判决确定给付之日的利息，利率按中**银行公布的同期贷款利息计算；江苏汉**限公司对刘**所欠上述债务承担连带清偿责任。二、驳回孟**的其他诉讼请求。

上诉人孟**不服上述民事判决，向本院提起上诉并针对刘**的上诉答辩称：1、一审法院将施工图中标注为阳台的部分认定为露台，其适用2013年国家标准标准是错误的。本案争议的工程施工时间在2007年至2010年，应当适用2005年标准。根据2005年标准，没有阳台和露台的区分。故阳台应当满算，不应当扣除面积。2、11号楼和15号楼地下室按合同约定应当计算建筑面积，一审没有计算是错误的。3、在合同履行过程中工程量有增加，一审判决漏判50098元不当。4、一审认定上诉人已收工程款数额错误，部分工程款是啤酒厂工程的，与本案工程无关。5、让孟**承担诉讼费及鉴定费于法无据。6、刘**主张的扣减工程不存在，刘**本身没有塑钢门窗、防腐保温的等项目的承包权，更不可能转包给孟**。7、刘**主张的质量问题不存在，刘**没有提供证据证实我们做的土建工程存在质量问题，也没有任何证据证实通知孟**返工。8、孟**所施工的土建工程在2010年底的时候已经全部完工，2011年验收合格，法院认定从2011年11月21日给付利息并无不当。综上所述，请求改判支持孟**的上诉请求，驳回刘**的上诉请求。

上诉人刘**不服上述民事判决，向本院提起上诉并针对孟**的上诉答辩称：1、上诉人在一审中主张应当扣减孟**在合同范围内尚未完成的部分，一审以没有证据支持未予扣减错误，该部分的工程款应予扣减。2、上诉人另行安排人员修复墙体裂纹的费用，应从工程款中扣除。3、一审认定从2011年11月21日给付利息错误，利息应从工程整体竣工验收后三个月给付利息。4、在一审中，露台、阳台已经表述清楚，露台上面是天空，不产生工程量，不应当算面积。5、11号楼和15号楼地下室面积应当扣除。有我和郝**订立的合同以及向郝**付款的手续为证，郝**也当庭作证11号楼和15号楼地下室是他干的，在一审中笔录中有其证人证言。6、我方委托的鉴定报告中，没有孟**增加的工程量，只有减少的工程量，减少的工程量应当从孟**的工程款中扣除。7、已付工程款有孟**写的收条为准。8、我支付的40000元鉴定费用应当由孟**承担一半。综上，请求支持我的上诉请求，改判驳回孟**的上诉请求。

被上**集团答辩称：我公司把工程款都付给刘**了，已全部付清，不应当承担连带责任。

经当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：一、涉案工程已付工程款数额如何认定。二、11号和15号楼地下室建筑面积应否计入孟**已完工工程。三、施工图纸中标注为阳台的部分应否全部计算全部面积。四、恒**司另行分包的工程和刘**转包的保温工程应否作为未完成工程扣除。五、孟**主张的因涉及变更增加的工程量如何认定。六、刘**主张的质量修复费用应否扣除。七、一审判决对利息起算时间和诉讼费、鉴定费分担的认定是否适当。

二审期间，各方当事人均未提交新证据。

二审中，鉴定人王*甲庭接受质询，陈述其将图纸标注为阳台的部分认定为露台的依据是《建设工程建设面积计算规范（GB／T50353-2005）》，理由是因为没有永久性顶盖。经查询，在《建设工程建设面积计算规范（GB／T50353-2005）》中规定，露台不应计算面积，但该规范对于何为露台没有界定。鉴定人王*乙述，其于2014年10月27日和10月28日向法庭出具的两份关于5号楼和6号楼建筑面积的说明，是针对建徐价（2014）第105号鉴定报告的补充说明，建筑面积及图纸注明阳台面积的数据以2014年10月28日的说明为准。另查明，在原审法院（2012）铜民初字第0018号案件中，案外人郝**在2012年3月6日的笔录中陈述，其因干11号楼和15号楼工程收到刘**付款99000元。二审查明的其他事实同一审。

本院认为

本院认为，关于涉案工程已付工程款数额如何认定的问题。一审根据孟**本人签名的收据认定涉案工程已付工程款数额，并无不当。孟**上诉称，其中部分收据是啤酒厂工程的工程款，不应计入本案工程已付款。但孟**签名的收据上没有注明是其他工地工程款，且刘**不认可是支付其他工程的款项，故对孟**的该上诉请求，不应予以支持。

关于11号和15号楼地下室建筑面积应否计入孟**已完工工程的问题。刘**主张11号和15号楼地下室是案外人郝**施工完成，孟**认可郝**施工了15号楼的部分基础，但在其和刘**的合同中约定该部分面积不扣除，且11号楼全部是孟**施工的，一审将11号和15号楼地下室建筑面积扣除不当。本院认为，11号楼地下室建筑面积为241.42平方米（863.00平方米-621.58平方米），15号楼地下室建筑面积为629.13平方米（2159.40平方米-1530.27平方米），合计为870.55平方米，工程款应为165404.5元（870.55平方米×190.00元）。案外人郝**根据刘**申请在原审法院出庭陈述，其因干11号楼和15号楼工程收到刘**付款99000元。即便郝**的证言真实，扣除刘**已支付郝**的99000元，刘**还应支付给孟**11号楼和15号楼地下室下余工程款66404.5元（165404.5元-99000元），一审将11号和15号楼地下室工程款全部扣除不当，应予改判。

关于施工图纸中标注为阳台的部分应否全部计算面积。孟**和刘**在合同中约定“阳台满算”，计算建筑面积应当以双方合同约定为准。原判根据《建筑工程建筑面积计算规范（GB／T50353-2013）》，认为原设计图纸中，位于屋顶部分且没有固定混凝土顶盖的标为阳台的室外区域应为上人屋面（露台），故“对于经鉴定人员现场勘验，图纸中虽标注为阳台，实际并非阳台的建筑孟**主张应计算建筑面积的请求不予支持”。但是，《建筑工程建筑面积计算规范（GB／T50353-2013）》自2014年7月1日起实施。本案合同分别签订在2007、2009和2010年，在2011年12月21日孟**提起第一次诉讼之前，其承包的部分已完工并交付使用，时间均在《建筑工程建筑面积计算规范（GB／T50353-2013）》实施之前，故不应当适用该规范。且“位于屋顶部分且没有固定混凝土顶盖的标为阳台的室外区域应为上人屋面（露台）”的界定在《建筑工程建筑面积计算规范（GB／T50353-2013）》没有规定，仅是设计单位徐州市建**责任公司于2014年12月17日作出的设计说明的内容，不应当作为法院认定事实的依据。鉴定人王*甲庭陈述其将图纸标注为阳台但认定为露台的依据是《建设工程建设面积计算规范（GB／T50353-2005）》，并认为认定为露台的依据是因为没有永久性顶盖，但在《建设工程建设面积计算规范（GB／T50353-2005）》中对于何为露台没有界定。且王*甲庭陈述鉴定报告中扣除的并非顶层的所谓“露台”，而是二层的花园平台和南北阳台，与一审中徐州市建**责任公司界定的“原设计图纸中，位于屋顶部分且没有固定混凝土顶盖的标为阳台的室外区域应为上人屋面（露台）”不符，故一审扣除部分阳台面积缺乏依据，扣除不当，该部分面积应当按照合同关于“阳台满算”的约定计算建筑面积。一审不当扣除的阳台面积包括：5、7号楼的287.68平方米（143.84平方米×2），6、8号楼的378.76平方米（189.38平方米×2），9、10、11、12、13、14、18、19号楼的745.28平方米（93.16平方米×8），15、16号楼的391.828平方米（195.914平方米×2）、17号楼的56.8平方米以及20号楼的136.272平方米；对应的工程价款为：5、7号楼共51782.4元（287.68平方米×180元），6、8号楼共68176.8元（378.76平方米×180元），9、10、11、12、13、14、18、19号楼共141603.2元（745.28平方米×190元），15、16号楼共74447.32元（391.828平方米×190元）、17号楼10337.6元（56.8平方米×182元）以及20号楼24801.50元（136.272平方米×182元），以上合计371148.82元。一审未将该371148.82元的款项计入应付工程款不当，应予改判。

关于恒**司另行分包的工程和刘**转包的保温工程应否作为未完成工程扣除的问题。恒**司另行分包的工程和刘**转包的保温工程，均不在刘**转包给孟**的承包合同范围之内，当然不应当作为孟**未完成的工程予以扣除。刘**主张应作为未完成工程的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于孟**主张的因涉及变更增加的工程量如何认定的问题。孟**主张，一审对涉及变更增加工程量产生的50098元漏判。因孟**未能举证出有效的鉴定结论等依据，可在有新的证据后另行诉讼解决，本案中暂不予处理。

关于刘**主张的质量修复费用应否扣除的问题。刘**主张其支出的质量修复费用应当由孟**负担，但未能举证出该质量问题和孟**施工的清包工土建工程有关，一审不予扣除，并无不当。

关于一审判决对利息起算时间和诉讼费鉴定费分担的认定是否适当。刘**主张应当从工程整体竣工验收后三个月计付利息。因孟**没有整体承包涉案工程，仅承包了其中的一部分，即土建部分，故刘**主张应当从工程整体竣工验收后三个月计付利息，理由不能成立，本院不予支持。关于诉讼费、鉴定费分担，因本案二审应予部分改判，诉讼费、鉴定费的负担也应作相应调整。

综上，上诉人孟**和刘**的上诉请求部分成立，本院予以支持。原审判决部分不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第01139号民事判决第二项，即“驳回原告孟**的其他诉讼请求”。

二、撤销徐州市铜山区人民法院（2014）铜民初字第01139号民事判决第一项，即“被告刘**于本判决生效后十日内给付原告孟**工程款243860.44（5106260.44-4862400）元并支付该款自2011年11月21日至判决确定给付之日的利息，利率按中**银行公布的同期贷款利息计算；被告江苏汉**限公司对刘**所欠上述债务承担连带清偿责任”。

三、刘**于本判决生效后十日内给付孟**工程款661413.76元（243860.44元＋66404.5元＋371148.82元）并支付该款自2011年11月21日至判决确定给付之日的利息，利率按中**银行公布的同期贷款利息计算；江苏汉**限公司对刘**所欠上述债务承担连带清偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15730元，二审案件受理费17807元，鉴定费100000元，合计133537元，由孟**负担66000元，刘**负担67537元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月二十二日