刘**与睢宁县凌城镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

审理经过

上诉人刘**因与被上诉人睢宁县凌城镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服睢宁县人民法院（2014）睢民初字第03188号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2015年9月28日立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人刘**的委托代理人高*，被上诉人睢宁县凌城镇人民政府的委托代理人楚巨山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

上诉人刘**原审诉称：2008年5月28日，睢宁县凌城镇人民政府和凌城**员会与睢宁县**有限公司签订了《凌城镇农贸市场建设工程施工合同》，由刘**出资开发建设凌城镇农贸市场。合同约定刘**向睢宁县凌城镇人民政府交纳履约保证金，睢宁县凌城镇人民政府于2008年5月14日已收取刘**建设工程履约保证金100万元并给刘**书写收据。刘**按照合同约定组织安排进行施工，工程建设完成后，因欠案外人吴**工程款，案外人吴**将睢宁县**有限公司起诉至睢宁县人民法院，法院审理后认为刘**没有资质借用有资质的睢宁县**有限公司名义与睢宁县凌城镇人民政府、睢宁县凌城镇凌城**员会签订建设工程施工合同违反法律禁止性规定，应为无效。下发睢宁县人民法院（2010）睢民初字第00590号民事判决书，现判决书已生效。合同被认定无效，但刘**向睢宁县凌城镇人民政府交纳履约保证金且已按合同要求完成了施工建设。现刘**要求睢宁县凌城镇人民政府退还履约保证金未果，故诉至法院，请求判令睢宁县凌城镇人民政府退还刘**履约保证金100万元，并承担本案诉讼费。

一审被告辩称

睢宁县凌城镇人民政府原审辩称：刘**所述与事实不符。2008年5月14日，交纳100万元履约保证金主体是案外人睢宁县**有限公司；2008年5月28日，睢宁县凌城镇人民政府、凌**委员会是与案外人睢宁县**有限公司签订《凌城镇农贸市场建设施工合同》，双方已履行了上述合同内容。2010年春节期间，因天气原因造成涉案农贸市场大棚倒塌，案外人睢宁县**有限公司承诺重新建设，但没有及时兑现承诺。睢宁县凌城镇人民政府已申请评估，涉案农贸市场场地建设面积、工程造价均有所减少。综上，请求驳回刘**对睢宁县凌城镇人民政府的起诉。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2008年5月14日，刘**与案外人方**为承建凌城镇农贸市场建设工程借用案外人睢宁县**有限公司的资质，向睢宁县凌城镇人民政府缴纳履约保证金100万元，睢宁县凌城镇人民政府出具收条一张，并注明“工程招标后，不中标15日内退还”。5月19日睢宁县凌城镇人民政府下发通知书，通知案外人睢宁县**有限公司中标，并要求于5月22日前将305.4万元，以现金或汇款方式打入凌城镇信用社，款项到位后签订正式协议。5月27日案外人睢宁县**有限公司向睢宁县凌城镇人民政府缴纳土地使用费250万元，睢宁县凌城镇政府分别为其出具结算凭证两张。2008年5月28日，刘**、案外人方**作为案外人睢宁县**有限公司的代表与睢宁县凌城镇人民政府及睢宁县**民委员会签订了《凌城镇农贸市场建设工程合同》。现刘**要求睢宁县凌城镇人民政府退还履约保证金100万元未果，故诉至原审法院。

睢宁县凌城镇人民政府举证内部结算凭证一张（编号为32030059132），该凭证载明“2008年5月30日，凌城镇人民政府收到徐州睢**发有限公司转账的农贸市场及农民新居土地供用费100万元”。拟以该份证据证明涉案履约保证金充抵了案外人睢宁县**有限公司应缴纳的土地款。对此刘**不予认可。

为查明案件事实，保护合伙人权利，刘**申请追加案外人方**作为本案共同原告参加诉讼，原审法院依法予以准许，案外人方**收到参加诉讼通知书后，明确表示不向睢宁县凌城镇人民政府主张权利，并作如下陈述：自己曾与刘**共同承建凌城镇农贸市场及农民新居，为参与投标向睢宁县凌城镇政府缴纳100万元履约保证金，工程中标后，分两次缴纳土地款250万元，履约保证金100万元充作交纳的土地款。工程完工后经结算，睢宁县凌城镇人民政府退还其多交的土地款43万元。

一审法院认为

原审法院认为：刘**应是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案刘**、睢宁县凌城镇人民政府均认可涉案100万元系凌城镇农贸市场建设工程履约保证金，结合睢宁县凌城镇人民政府曾要求中标单位睢县宁**有限公司交纳土地使用费，及已交纳的土地使用费可以判断出涉案履约保证金应属案外人徐州睢**发有限公司交纳，现刘**以个人名义要求睢宁县凌城镇人民政府返还保证金主体不适格。遂裁定：驳回刘**对睢宁县凌城镇人民政府的起诉。

上诉人诉称

上诉人刘**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：2008年5月28日，被上诉人睢宁县凌城镇人民政府、凌城**员会与徐州睢**有限公司签订了《凌城镇农贸市场建设工程合同》。上诉人刘**与合伙人方**作为代表人在合同上签字。上诉人是借用鼎**司的资质与被上诉人签订合同，是该工程的投资人，100万元的履约保证金的实际交付人是上诉人，与本案有利害关系。请求二审人民法院撤销原审裁定。

被上诉人辩称

被上诉人睢宁县凌城镇人民政府辩称：刘**不是合同的当事人，不享有合同的权利义务，所以刘**没有诉讼的主体资格，原审法院裁定驳回其起诉是正确的。

二审期间上诉人向法庭提交如下证据：1、被上诉人的政府文件，该文件中认可了刘**开发建设农贸市场，证明镇政府通过文件的形式认可农贸市场的实际建设方是刘**和其合伙人。2、镇政府的收条，违规建设整改保证金由刘**缴纳，证明刘**在施工过程中，镇政府对其施工建设不符合建设规划的地方进行了管理和处罚。3、鼎**司不服睢**法院（2010）睢民初字00590号案件的上诉状，证明鼎**司与刘**之间没有借用资质也没有和刘**建设开发农贸市场。被上诉人代理人对上述证据1、2的真实性不予认可，需要向政府核实；对证据3的真实性予以认可。

本院查明

二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为

经双方当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人作为原审原告的诉讼主体资格是否适格。

本院认为：上诉人与案外人方**借用案外人睢宁县**有限公司的资质承建凌城镇农贸市场建设工程，其与方**作为睢宁县**有限公司的代表与睢宁县凌城镇人民政府及睢宁县**民委员会签订了《凌城镇农贸市场建设工程合同》。根据合同相对性的原则，只有上诉人提供证据证明睢宁县**有限公司怠于行使权利，上诉人才能基于代位权向被上诉人主张权利，但上诉人至今未提供。否则，上诉人只能以睢宁县**有限公司的名义向被上诉人主张权利，而不能以自己的名义向被上诉人主张权利。综上，本院认为上诉人的主体不适格，原审法院裁定驳回上诉人的起诉，并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，裁定如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

裁判日期

二〇一五年十月二十八日