徐州谐**有限公司与安徽**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人安徽**限公司（以下简称常**司）因与被上诉人**程有限公司（以下简称谐和公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第4280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人常**司的委托代理人戴**，被上诉人谐和公司的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：

2011年11月4日，谐和公司、常**司签订《施工合同》，约定常**司委托谐和公司加工1#至4#厂房耐磨地坪（绿色金刚砂含量100%材料用量5千克／平方米），总施工面积17544平方米，单价11元／平方米。双方还约定常**司付款期限为：器械、材料、人员全部进场时，支付总工程款的10%，工程进行到50%时支付总工程款的50%，工程竣工并经验收合格后支付30%，验收合格之日起12个月后支付剩余10%。如常**司未按合同支付工程进度款，谐和公司不能确保工程施工进度，由此造成的损失由常**司承担。

2011年11月16日，谐**司进场施工，2012年3月19日，谐**司退场。后谐**司、常**司因工程款问题产生纠纷，谐**司遂起诉来院，常**司则予以反驳。经调解无效。

庭审中，谐和公司、常**司就常**司已支付39298.4元及谐和公司施工量为9096平方米均不持异议。但常**司主张谐和公司施工不符合合同约定，申请对谐和公司施工使用的耐磨材料中金刚砂的含量以及耐磨地坪的耐磨强度、每平方米所含耐磨材料的含量是否符合国家标准进行鉴定。法院依法委托徐州海**术研究所进行鉴定，后徐州海**术研究所向法院发函称：“因交费方：安徽**限公司……不愿交费及继续鉴定，因此我方决定终止鉴定。”

一审法院认为

一审法院经审理认为：

当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，谐**司、常**司就施工问题签订《施工合同》，双方均应按照合同约定全面履行义务，常**司对谐**司的施工量不持异议，主张谐**司的施工不符合合同约定及相关国家标准，但其对该项主张举证不足，法院不予采信，常**司应按照《施工合同》约定的结算方式向谐**司支付工程款。经核算，谐**司应得工程款总额为100056元，扣除常**司已支付的39298.4元，常**司还应向谐**司支付工程款60757.6元。谐**司要求常**司支付2012年3月19日至2014年11月5日的利息符合法律规定，但应按照中**银行同期同档贷款基准年利率6.1%（六个月以内）计算，经核算为9728.81元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：安徽**限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付徐州谐**有限公司工程款60757.6元、利息9728.81元，合计70486.41元。案件受理费1630元，由安徽**限公司负担（谐**司已预交，常**司随案款一并给付***司）。

上诉人诉称

上诉人常开公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、请求二审法院依法撤销一审民事判决，并依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由如下：一审法院认定事实不清，适用证据错误，应当依法予以撤销并改判。被上诉人所施工的工程存在严重的质量问题，且被上诉人在无力继续施工的情况下，中途退场。上诉人多次要求被上诉人修复后再向其支付工程款，但被上诉人置之不理。1、被上诉人所做的耐磨地坪出现大面积的起皮、开裂现象，面积达到4000多平方，占其施工面积的一半，严重影响了上诉人的使用。按照双方的合同约定，地坪颜色应为绿色，但被上诉人施工的全部耐磨地坪均存在颜色不均匀等差距较大，大部分地坪甚至毫无颜色可言。更为严重的是，被上诉人所做的全部耐磨地坪均存在大面积起砂现象，与合同中规定的耐磨地坪完全不符。2、正是基于以上原因，被上诉人在施工过程中，就存在诸多质量问题，被上诉人明知自身无法按照合同约定完成工程，才中途主动退场。退场后也多次表示其无力对涉案工程进行修复，才是上诉人不向其继续支付工程款的原因。3、一审中，上诉人之所以未交纳鉴定费对涉案工程质量进行鉴定，是因为涉案价值才6万余元，鉴定机构要收取3万多元的鉴定费，明显不合理，且这种明显的、直观的工程质量问题，法庭可直接到现场予以核实，根本无需通过鉴定便可判断。综上，在被上诉人施工存在严重质量问题的情况下，一审法院未查明事实，盲目判令上诉人支付全额工程款，明显侵害了上诉人的合法权益，还助长了被上诉人不诚信的做法。恳请二审法院依法驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人谐和公司答辩称：1、我方依据双方施工合同施工面积达到9096平米，已经超过了约定工程的总面积的50%，但是上诉人没有依照合同约定在工程进行50%的情况下，支付50%的工程款，经双方多次进行协商，最终因上诉人不给付工程款而导致被上诉人退出工程。2、根据双方签订的施工合同约定，上诉人一方负责每日对被上诉人的施工情况进行验收，发现不合格的质量问题，必须约定被上诉人停止施工，而实际施工过程中，上诉人一方每日进行监督验收，并没有发现任何的质量问题。3、至于上诉人一方所提到的少部分地平开裂问题，被上诉人法定代表人也去现场看了情况，发现了所谓的开裂是由于上诉人一方所打的水泥地坪开裂，导致其上部涂层开裂。因此这少部分开裂的原因应当由上诉人承担。另外涉案工程上诉人已实际使用，从该角度讲也可以认为上诉人认为工程质量合格。综上所述，一审查明事实正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：涉案工程是否存在质量问题。

本院查明

二审期间，上诉人提供如下证据：1、被上诉人法定代表人王**出具的承诺书一份，拟证明涉案工程存在质量问题。经质证，被上诉人认为，该承诺是2013年3月10日签署的，被上诉人向上诉人要工程款，上诉人不给，就产生了纠纷。产生纠纷后上诉人就让被上诉人出具承诺书防止以后涉案工程出现质量问题，承诺书内容是2、3号厂房的耐磨地坪平均厚度3毫米等，该承诺书是被上诉人对于信誉的一种承诺，并不能说明被上诉人施工存在质量问题。2、涉案工程地坪开裂的视频，该视频可以反映耐磨地坪的耐磨程度，此简单鉴定方法系被上诉人法人代表王**所提供的，在做好耐磨地坪上，用钥匙扣摩擦地坪，如果产生摩擦地坪可以擦掉，就是耐磨地坪，反之就是普通地坪。经质证，被上诉人认为，上诉人视频是本次开庭之前刚拍的，不能反映被上诉人当时施工情况，毕竟涉案工程使用多年。

二审查明事实与一审一致。

本院认为

本院认为，关于涉案工程是否存在质量问题的问题。本院经审理，根据现有的证据，无法认定涉案工程存在质量问题。工程质量问题属于专业性问题，一般须经专业机构通过专业的鉴定方法加以认定，而本案中，上诉人主张涉案工程质量存在问题，并申请质量鉴定，后因鉴定费用过高，未预交鉴定费用，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定，故应当对该事实承担举证不能的法律后果。

综上，上诉人常开公司的上诉理由不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1562元，由上诉人常开公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月三十日