徐州京**有限公司与睢宁县**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人徐州京**有限公司（以下简称京**司）与被上诉人**程有限公司（以下简称飞龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2014）睢民初字第03241号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并于2015年7月30日公开开庭进行了审理。上诉人京**司的委托代理人王*、被上**公司的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2011年4月13日，京**司与飞**司签订了紫金花园22号楼施工合同补充协议，承包方式为包工包料，工程总造价约为390万元；开工日期以京**司书面通知为准，竣工日期为2011年12月30日，合同工期共计260天（以实际开工工期为准，节假日冬季施工不顺延），如延期按照1000元／天的标准支付延期违约金；如因飞**司延误工期致使京**司无法按期向业主交付商品房的，产生的延期交付违约金由京**司从工程款中直接扣除。双方约定按照工程进度付款：基础部分结束，付暂定总造价的5%；主体每两层砼结构封顶，付暂定总造价的10%；主体验收后，付至暂定总造价的65%；内外抹灰结束后，付暂定总造价的10%；竣工验收合格取得验收证书后，京**司在15日内付至暂定总造价的80%；余款在结算审核完毕后（扣除结算价3%的保修金）3个月内付清全部工程款。

京**司主张涉案工程于2011年3月20日开工，但未提供书面通知等证据证明，飞**司认可是在协议签订后一周内开工。2011年5月6日，涉案工程基础分部完工，按照约定京**司应支付工程款19.5万元，5月17日飞**司提出拨款19万元的申请（已扣除相关款项），5月19日京**司支付工程款15万元；2011年5月30日第二层砼结构封顶，京**司应支付工程款39万元，5月30日飞**司申请拨款38万（已扣除相关款项），6月16日京**司支付工程款25万元；6月22日四层砼结构封顶，京**司应支付工程款39万元，6月24日飞**司申请拨款38万（已扣除相关款项），7月22日京**司支付10万元，8月22日京**司支付20万元；7月23日第六层砼结构封顶，京**司应支付工程款39万元，7月26日飞**司申请拨款38万（已扣除相关款项），9月9日京**司支付工程款35万元；9月9日第八层砼结构封顶，京**司应支付工程款39万元，因京**司法定代表人无法签字，于9月30日先支付了15万元，10月9日又支付了15万元；10月13日第十层砼结构封顶，京**司应支付工程款39万元，11月1日京**司支付工程款10万元，11月16日至21日先后支付3万元、2万元、10万元。2011年11月29日，双方达成了以房抵款协议，京**司以43号楼3单元405室房屋折抵工程款42.8万元。2012年1月20日，京**司支付飞**司10万元，用于解决春节农民工工资；2012年8月1日京**司支付飞**司30万元，8月7日京**司又支付10万元；2012年10月23日京**司支付10万元，2013年1月28日，京**司支付工程款20万元。

因涉案工程迟迟没有竣工结算，2014年4月21日，双方签订了建筑工程审计补充协议，双方就涉案工程竣工结算等事项达成一致意见，主要内容如下：涉案工程审计合同签订之日起飞**司必须立即组织施工人员进场施工未完成的工程量，并立即拆迁电梯井内钢管及塔吊，必须在2014年5月15日前完成剩余工程量，并组织验收交付原告；京**司支付10万元工程款作为启动资金，剩余工程款待工程审计结果双方认可后扣除工程质量保证金余额，在飞**司出具全部工程款发票后京**司全部支付给飞**司；京**司之前决定的以22号楼902室作为工程款抵给飞**司自合同签订之日可办理转让手续；京**司同意支付飞**司4万元补偿金；最终审计结果必须在工程竣工验收前确定，否则飞**司拒绝将房屋交付京**司；工程审计的审减额在7%内的，审计费由京**司承担，超过7%的，审计费用由飞**司负担。合同签订当天，京**司支付了飞**司10万元工程款、4万元补偿金，飞**司按照约定于2014年5月15日施工完毕。2014年7月22日，双方认可涉案工程造价为4701232.39元（送审造价5674895.16元，核减金额973662.77元，核减率为17.16%），京**司支付了审计费4.86万元（提供了15万元发票一份，包括22、45、46号楼审计费用）。2014年5月13日双方签订了以22号楼1单元902室房屋充抵工程款的协议，飞**司出具了收条，但因22号楼902室为物业用房，至今未能办理转让手续。2014年5月27日京**司又支付了工程款10万元。

京**司将涉案房屋对外销售后，因没有及时交付房屋，购房者提起仲裁要求京**司支付逾期交房违约金，虽有部分进行了裁决，但法庭辩论终结前京**司并没有实际支付。京**司主张因飞**司延误工期，导致其延期上房，应承担违约金94万元（1000元／天×940天），延期上房违约金69万元，并且扣除为飞**司垫付的8000元电费、审计费28800元、维修金235061.62元后，已多支付了工程款697570.27元，遂提起诉讼要求飞**司予以返还。

一审庭审中京**司主张为飞**司垫付了安全生产抵押金、工资保证金等费用，但未提供发票予以证明，飞**司表示愿意承担该部分费用，但京**司应提供发票。

一审法院认为

原审法院认为，关于飞**司是否逾期竣工问题。其一、关于工程工期，双方对施工合同补充协议的真实性没有异议，应当以约定的260天为准；其二、关于开工日期，补充协议约定开工日期以书面通知为准，但京**司并没有提供书面通知，其主张2011年3月20日开工没有证据予以证明，飞**司在庭审中主张是在2011年4月13日签订补充协议后一周内开的工，故开工日期认定为2011年4月20日；三、关于竣工日期，在庭审中双方均认可竣工日期为2014年5月15日，故予以采纳。涉案工程2011年4月20日开工，2014年5月15日竣工，已超过了合同工期260天，因此，可以确认飞**司存在逾期竣工情形。

关于京**司对涉案工程逾期竣工是否存在过错的问题。从庭审调查来看，京**司并没有按照合同约定及时、足额支付工程款，有的款项在下一个付款节点才支付上个节点的应付款，也存在以房屋冲抵工程款的情形，京**司主张按照合同约定工程进度支付工程款无证据予以证明，不予采纳。

关于飞**司应否承担京**司损失问题。2014年4月21日，在涉案工程远远超出合同工期的情况下，双方当事人签订了建筑工程审计补充协议，约定在2014年5月15日前完成剩余工程量，并且京**司同意支付10万元作为启动资金，剩余工程款约定待审计结果双方认可后扣除质量保修金，在飞**司出具全部工程款票据后全部支付给飞**司；同时京**司同意支付飞**司4万元作为补偿。合同签订后，京**司支付了启动资金10万元及4万元补偿金，飞**司也按照约定的期限完成了余下的工程量。在涉案工程已经逾期竣工的情况下，京**司仍然与飞**司达成协议同意支付工程余款、补偿飞**司损失，视为对逾期竣工的结果系由其自身原因造成的自认，故因逾期竣工造成的损失飞**司不应当承担赔偿责任。

京**司主张为飞**司垫付了安全生产抵押金、工资保证金等费用，但未提供发票原件，在本案中不宜一并处理，京**司可另行向飞**司主张。京**司主张为飞**司垫付了8000元电费，但未提供证据予以证明，不予支持。关于审计费用问题，仅有审计部门的意见予以证明，没有飞**司的送审价款，无法确定京**司的送审价款是否扣除了让利部分；即使该部分费用应由飞**司负担并且京**司尚有工程款没有支付完毕，该部分主张京**司可另行主张权利，不宜在本案中一并处理。遂判决：驳回原告徐州京**有限公司对被告睢宁县**有限公司的诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人京**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、原审法院认定被上诉人存在逾期竣工，被上诉人应当支付违约金。2、上诉人根据被上诉人的书面申请支付进度款，对工期延误不存在过错。3、根据通用条款“发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行的，承包人应当提交书面报告，并经工程师确认后工期相应顺延以及承包人必须按照协议书约定的竣工日期或者工程师同意顺延的工期竣工。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任”，因此，即便上诉人存在未按约定支付进度款行为，被上诉人应提交书面报告，如双方无法继续合作，可以协商解除合同，上诉人可以将工程交付他人完成。综上，请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人龙**司答辩称：1、上诉人未按合同约定支付进度款，导致工期延误。我方多次向上诉人打报告，要求支付工程款。2、2014年4月21日的补充协议，上诉人给我方的4万元补偿，是上诉人对工期延误责任的自认。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院查明

二审查明的事实同一审法院查明事实一致。

本院认为

经当事人确认，本案的争议焦点为：涉案工程工期延误的原因由哪一方当事人造成，责任应当如何承担。

本院认为，从双方当事人的补充协议约定的工期时间和实际履行的工期时间看，涉案工程超过了约定的竣工日期，存在工期延误的情形。认定涉案工程工期延误的原因由哪一方当事人造成，进而才能认定由哪一方当事人承担工期延误的不利后果。

被上诉人主张系上诉人未按合同约定支付进度款造成工期延误，根据双方当事人的补充协议约定，工程施工到一定阶段，上诉人作为发包人是应当支付相应的进度款，通过双方的往来付款、以房抵款协议、停工报告等材料能够反映出涉案工程施工过程中，上诉人是存在不及时支付工程进度款的情形。上诉人抗辩根据合同通用条款约定，进度款不及时支付影响工期的，被上诉人应当提供书面报告，并经工程师确认后顺延，否则应当由被上诉人承担不利后果。首先，上诉人未向法庭举证证明双方之间有该条约定。其次，被上诉人在2011年7月16日、2012年1月11日的停工报告中，提出“商混站现停止供货，工人催要工资”、“拖欠材料款及工人催要工资”，而双方达成的以房抵款协议、往来支付凭证，能够反映出上诉人未及时支付工程进度款影响到了工程正常施工，被上诉人对此已经向上诉人提出了书面异议，上诉人对于不及时支付进度款对工程施工的影响也是明知的，现在又以未书面报告、未确认为由向被上诉人主张工期延误的责任，不能成立。另外，由上诉人原因造成的工期延误，所产生的合同解除权利，其有权行使主体是被上诉人，被上诉人可以选择解除合同，也可以选择继续履行合同，现实中被上诉人选择继续履行合同，并未加重上诉人作为发包人应承担的义务。而双方签订工程审计补充协议约定，被上诉人立即组织施工人员进场继续施工，说明被上诉人曾要求终止或解除合同，上诉人是不同意的。因此，上诉人二审提出如双方无法继续合作，可协商解除合同，其可以将工程交付他人完成的观点是不能成立的。

综上，上诉人京**司的上诉理由不能成立。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10776元，由上诉人徐州京**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十三日