刘*与谭**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人谭**与被上诉人刘*建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第701号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谭**、被上诉人刘*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2014年8月24日，谭**与徐*签订《瓷砖铺贴施工合同》，合同约定，徐*将绿地城商务宾馆的瓷砖铺贴项目采取包工包料的形式发包给谭**施工，后谭**又将该工程转包给刘*进行实际施工。2014年9月15日，谭**（甲方）与刘*（乙方）签订《瓷砖铺贴施工合同》，合同约定，甲方将绿地商务城宾馆瓷砖铺贴项目采取包工不包料的形式发包给乙方施工，工程地点为绿地商务城B3-5地块，施工工期自2014年9月15日起至2014年9月28日止，承包内容为卫生间的墙地砖、一楼大厅及餐厅地砖、楼梯的铺贴，结算方式为根据现场实际完成面积计算及结算，合同约定卫生间墙地砖单价34元／㎡，大厅及餐厅墙地砖22元／㎡，楼梯40元／㎡，并注明以上均包含踢脚线、过门石、挡水条、倒角在内不另计算面积。合同签订后，乙方于2014年9月16日开始贴样板间，甲方认可后工人进场施工。在履行过程中，工程量又增加了一层楼的外墙砖、43个卫生间门边的铺设，至2014年11月，全部施工完毕，但是涉案工程一直未验收。谭**已支付刘*工程款17000元，剩余工程款一直未支付。

另查明，谭**、刘*均无装修施工资质。

案件一审审理中，谭**提出工程存在质量问题，但未提供证据也未提起反诉。对于工期拖延问题，双方各自陈述是由对方造成，但均未举证证实工期顺延的原因及对工程造成的后果。

因谭光运不认可刘*起诉时自行测量的工程量，一审审理过程中，组织双方进行现场测量，双方均予认可刘*铺贴的涉案宾馆卫生间的面积为888.37平方米，楼梯61.04平方米，一楼大厅187.76平方米，工程款按照合同约定的单价计算共36776.9元。

一审法院认为

原审法院认为，谭**在无建筑工程施工资质的情况下承接工程并将工程转包给不具有建筑工程施工资质的刘*，其行为违反法律、行政法规的强制性规定，其转包无效，因此双方签订的《瓷砖铺贴施工合同》为无效合同。对于合同的无效双方均有缔约过错，谭**在明知刘*不具有装修施工资质的情况下，仍将工程予以转包，从而引起纠纷，因此谭**应承担本案的主要过错责任，刘*未取得装修资质而随意承揽工程，亦有一定过错。根据相关法律规定，合同无效后，双方均有过错的应各自承担相应的责任。鉴于刘*已经完成了施工任务，且刘*认可7个点工是由于其安排错误，愿意放弃7个点工所产生的工程款1960元，且在以双方到场的测量数据为基础计算的工程款高于其诉讼主张的情况下，仍然愿意按照之前的诉请36657元（卫生间墙地砖工程款30023元、1楼大厅工程款3322元、楼梯间工程款3312元）进行主张，负有主要过错一方的谭**应支付其相应的工程款36657元，扣除其已支付的17000元，刘*还应支付刘*19657元。

关于工程逾期原因以及工程质量问题，双方均有异议且均主张是对方的过错造成，但是均未提供充分的证据予以证实，且谭光运未提起反诉，对此不予理涉。遂判决：被告谭光运于本判决生效之日起十日内支付原告刘*工程款19657元。

上诉人诉称

上诉人谭**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、涉案工程没有进行验收，不具备支付工程款条件；2、因为工程没有验收，质量问题存在与否不确定，若存在质量问题，因为合同无效，被上诉人的一审诉讼请求不应得到支持。请求二审法院依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人刘*答辩称，1、工程验收合格，并且已经使用很长时间了。2、质量问题和我没有任何关系，是材料的问题，而材料是上诉人供应的。请求二审法院维持原判。

上诉人二审期间提交如下证据：1、被上诉人所画的施工面积和房间图，证明被上诉人画的图比实际多出两个房间，原审法院所计算的施工面积是按照被上诉人画的图计算的。2、（2015）云民初字1457号民事裁定书，证明业主对工程质量提出异议，有质量问题的地方在本案计算工程款时不应当计算在内。

被上诉人质证认为，1、施工图纸是法院组织双方现场测量的时候画的图，图纸上所画的都是自己实际施工的工程量。2、该文书和被上诉人没有任何关系，上诉人起诉徐*和被上诉人没有关系，被上诉人是直接和上诉人订立的合同。徐*所说的质量不合格是因为材料使用部位不适当造成的，与施工工艺没有关系

本院查明

二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。

本院认为

经当事人确认，本案的争议焦点为：1、涉案的工程款是否具备支付条件；2、如果具备支付条件应当如何支付。

本院认为，上诉人将涉案的瓷砖铺贴工程违法转包给被上诉人，被上诉人也不具备相应的施工资质，因此双方当事人签订的《瓷砖铺贴施工合同》无效。虽然双方当事人均认可涉案工程施工完毕后没有进行验收，但是上诉人之所以起诉主张工程款，其目的就是在确认工程量、工程质量，结算工程价款，而且经双方当事人确认，涉案工程已经投入试营业一段时间。因此，本案应当对上诉人主张的工程款进行结算。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，根据该司法解释的规定，说明本案中只要被上诉人施工的工程质量合格，其要求参照合同约定支付工程款的请求，就应予以支持。上诉人提出被上诉人施工的工程存在两点质量问题，一是施工过程中破坏了防水，二是铺设的地砖出现了空鼓。对此，被上诉人认可上诉人所说的破坏防水问题不存在，地砖空鼓问题是因为上诉人要求全部使用粘贴剂，而拒绝提供水泥造成。首先，上诉人主张被上诉人施工过程破坏防水，被上诉人对此不予认可，上诉人作为主张该事实存在的当事人应当就此承担举证责任，但上诉人未能就此举证证明，应当由其承担不利后果。其次，关于铺设地砖空鼓的问题。被上诉人陈述铺设地砖的过程中要使用水泥、黄沙、粘结剂，该陈述符合地砖铺设的施工工艺。上诉人认为铺设地砖可以全部使用粘结剂而不会出现空鼓现象，应当举证证明该种施工做法的合理性和可行性，否则应承担不利的法律后果。根据双方的合同约定，涉案工程是包工不包料，由此可见被上诉人是清包工。被上诉人在施工过程中要求上诉人提供水泥，而上诉人则要求使用粘结剂，对此事实上诉人也是予以认可的。上诉人在未能证实铺设地砖可以全部使用粘合剂的情况下，其作为材料的供应方，应当对于地砖空鼓问题承担责任。综上，上诉人认为质量问题应由被上诉人承担责任的主张不能成立。上诉人应当与被上诉人结算工程价款。至于上诉人二审期间提供的（2015）云民初字1457号民事裁定书，是上诉人作为原告向其上一手徐*主张工程款的诉讼，不影响上诉人与被上诉人之间的工程款结算。

其次，关于工程款如何确定的问题。根据双方合同约定，工程款要根据现场实际完成面积计算，原审法院组织双方当事人进行了现场勘查和测量，双方当事人对面积进行了签字确认，现在上诉人对此又予以否认，本院不予支持。

综上，上诉人谭**的上诉理由不能成立。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费291元，由上诉人谭光运负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十一日