李**与江苏三**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人李**因与被上诉人江苏三**有限公司（以下简称三**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邳州市人民法院（2013）邳民初字第3602号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年7月10日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李**及其委托代理人杨*，被上诉人三**司的法定代表人沈*及委托代理人刘**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，李**又名李*。2011年10月22日，三**司（发包方）作为甲方与大运**有限公司（承包方，以下简称大运河公司）作为乙方签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为：新沂市草桥镇金利嘉园小区商住楼项目一期工程，工程范围和内容：全部工程建筑面积约2.6万平方米，图纸范围内土建、室内水电工程。门窗和外墙涂料工程另订合同。合同总工期870天，开工日期2011年11月22日，竣工日期2014年5月22日。合同价格为每平方米820元，总价款2130万元。并约定，乙方享有自主销售房产的权利，甲方对乙方行使这一权利有协助的义务。该《建设工程施工合同》上有三**司和大运河公司的签章，并有三**司法定表人沈*及大运河公司该项目的负责人巩*的签名。

上述合同订立后，李**以李*的名字（乙方）与大运河公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，约定李*承建新沂市草桥镇金利嘉园小区商住楼项目一期工程中的8600平方米；工程范围和内容为全部工程建筑面积的8600平方米，图纸范围内土建及水电工程；结构形式：框架四层、阁楼按标准层计标；承包方式：包工包料；质量要求为合格；并约定承包方向发包方交合同保证金叁拾万元整。该合同上没有大运河公司签章，仅有李*和巩*的签名和指印。李**称该合同是2011年12月9日与巩*签订，并在签订的当日通过银行转账和现金支付的方式向巩*支付工程保证金20万元。

2012年6月1日，三**司（发包方）作为甲方与李**（承包方）作为乙方签订《建设工程施工合同》，约定李**承建三**司的工程。工程名称为新沂市草桥镇尽力渐远小区商住3#楼；工程范围和内容：土建及水电（按设计院盖章认可的图纸施工）土建：（1）主体工程（2）除分户墙外所有内墙全部取消（3）散水。水电：不含脸盆和座便器，门窗及外墙漆为甩项工程。工程期限为120天，自2012年6月8日至2012年10月8日，阴雨天和人力不可抗拒的自然灾害可以顺延。结构形式为框架局部四层、阁楼按国家标准层计算。承包方式为包工包料。质量要求为合格。工程总造价及工程支付方式为：合同价格为每平方米900元，建筑面积为3800平方米，总价为人民币350万元，最终以审计为准。工程到二层封顶甲方付给乙方总造价的30%工程款，主体工程封顶不含堵档再付给乙方总造价的35%工程款。工程抹灰、堵档、散水结束5日内甲方应组织工程验收，工程验收合格60日内，甲方再付乙方总造价的30%的工程款。余下5%作为质保金，一年付清。甲方若不能按合同约定给付乙方工程款，愿以三号楼西起第1轴至第28轴共约2400平方米商住房抵押给乙方，以每平方米1500元的价格用该商住房包括（1-3层）冲抵工程款，并保证自愿提供房产证及土地证手续的办理，甲方要确保2012年5月24日前该所有抵押房无一房二卖情况，如有甲方要负法律责任赔偿乙方工程总造价5%的违约金，管辖法院为邳州市人民法院。甲方有权出售约定抵押房专用于乙方工程款。违约责任为：承包方在工程质量不符合合同规定的，负责无偿修理或返工并赔偿发包方的损失，并承担工程总造价的百分之一的违约金，逾期完工支付工程总造价的百分之一的违约金。发包方的违约责任：工程中途停建、缓建或由于设计变更以及设计错误造成的停工，应采取措施弥补或减少损失，同时，赔偿承包由此而造成的停工、窝工、返工、倒运、人员和机械设备调迁、材料和构件的实际损失；工程未经验收，发包方提前使用或擅自动用，由此而产生的质量或其他问题，由发包方承担责任。该合同上有李**的签章，三**司法定代表人沈*及李**的签名。

2012年6月4日，三**司（发包方）作为甲方与巩*、李**（承包方）作为乙方签订《建设工程施工补充协议》，协议中约定金利嘉园小区商住3#楼，工程造价执行2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》，人工费调整执行徐**812号文件及相应文件执行。材料价格按徐州建设局信息指导价，结合当地材料计算，工程让利按总造价6%让利。其他内容与2012年6月1日，双方签订的《建设工程施工合同》内容基本相同。该补充协议上三**司的签章及沈*、李**、巩*的签名和指印，且沈*在该补充协议上备注“同意按此合同履行三号楼”，巩*备注“同意3号楼按此协议执行”。

2012年8月1日三惠公司向李**出具《承诺书》，承诺因其资金短缺无法及时兑现工程款，承诺工程造价执行2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》，人工费调整执行徐**812号文件及相应文件，材料价格按徐州建设局信息指导价计算，工程不做任何让利，原合同签订的工程让利6%取消。

李**于2011年年底进场施工，至2012年12月7日3号楼主体完工，李**于完工后制作工程决算书，并于2013年5月23日向三**司交付决算书。另，经原审法院现场勘查核实，3号楼的卷帘门共29扇，其中9扇为三**司安装，另20扇三**司未安装。进户门（防盗门）共计11樘，三**司未安装。

三**司向李*才付款情况：2012年11月21日支付工程款20万元，2012年9月13日支付工程款8万元，2013年6月2日支付工程款9万元，2013年4月17日支付工程款10万元，2013年3月11日支付工程款9万元，2013年3月11日支付工程款10万元，2012年10月19日支付工程款75000元，2012年8月17日支付工程款136万元，2012年10月31日支付工程款3万元。李*才认可收到上述工程款共计2125000元。三**司称其于2012年8月26日、2013年1月8日通过巩*另向三号楼支付工程款70万元，且于2012年12月8日为三号楼垫付砖款15000元，李*才对此不予认可。

涉案工程为未取得土地使用权证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续的工程，且在案件审理期间尚未补办上述手续。

一审审理中，根据李**的申请，法院委托江苏彭***有限公司对案涉工程量及造价进行鉴定，鉴定结果为金利嘉园3号楼土建工程造价为3193145.23元；安装工程造价为72327.68元；进户门及卷帘门工程造价为18986.08元；李**主张的塔吊补偿费用为256292.48元；有第三方确认的变更签证部份的造价为67454.51元；无第三方确认的变更签证部分为292583.52元。后江苏彭***有限公司对其出具工程造价咨询报告书作出说明，对3号楼土建的造价进行分割，其中人工费471186.36元、材料费1578129.09元、机械费84932.14元、管理费139039.16元、利润66738.74元、措施费643404.18元、规费104420.04元、税金105295.67元；3号楼安装的造价进行分割，其中：人工费28246.33元、材料费21015.81元、机械费1878.51元、管理费10846.22元、利润3930.19元、措施费2266.45元、规费1759.14元、税金2385.04元。

三**司认可其已经将涉案3号楼的部分房子卖出，且已于2013年10月份将部分房子交付给买主。

2013年7月26日，李**诉至原审法院称，三**司因投资开发新沂市草桥镇金利嘉园小区项目，将项目小区的商住3﹟楼的土建及水电承包给李**施工，双方于2012年6月1日和6月4日分别签订《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充协议》。合同约定工程的范围和内容是：土建及水电按图纸施工，建筑面积约3800平方米，总价约为人民币360万元，最终以审计为准。合同工期为120天。合同签订后，李**开始按照合同及图纸要求施工建设，工程于2012年8月23日主体竣工。期间李**多次催要工程进度款，2012年8月1日，三**司承诺：因公司资金欠缺无法及时兑现，造成施工方损失。本工程造价执行2004《江苏省建筑与装饰工程计价表》计算等。李**多次督促三**司组织工程竣工验收，并要求对工程尽快决算支付工程款，但三**司开始以各种理由推脱。2013年1月8日，李**以特快专递的方式向三**司寄交工程结算报告，三**司拒收。后经了解得知，三**司的涉案工程至今未能取得项目开发的合法手续，无法对外进行商品房的预售，无法组织相关部门进行竣工验收。同时三**司违反双方的约定，将抵偿给李**的3830平方米房产对外销售。涉案工程所承建的工程经决算总造价为502.3315万元，扣除已支付的工程款129.5万元，三**司拖欠工程款372.8215万元。故依法请求：1、判令三**司支付工程款372.8215万元，机械人工管理费等11.7万元，利息损失22.37万元，合计406.8915万元；2、确认李**对承建的草桥**商品房享有3830平方米的优先权；3、三**司支付违约金25.1万元；4、三**司承担诉讼费用。

一审审理过程中，李**根据鉴定结论于2015年1月8日变更诉讼请求为：1、依法判令三**司支付工程款2339497.02及利息（自2012年12月7日按照同期银行贷款利率计算至还清工程款为止）；2、依法判令三**司支付李**塔吊补偿费256292.48元及后续补偿费（从2014年12月18日按照每日260元计算至还清工程款为止）；3、依法判令三**司支付李**看护人员工资从2013年3月28日按照每月工资6000元支付至还清工程款为止；4、依法判令三**司支付窝工损失310980元、违约金182224.8元及鉴定费4万元；5、三**司承担本案诉讼费用。

被上诉人辩称

三**司在一审中辩称，1、李**不具备诉讼主体资格：因为我公司是在2011年10月22日和江苏大**有限公司签订建设工程施工合同，李**于2012年6月1日以江苏大**有限公司项目部和我公司重新签订施工协议，然而大运河公司并没有认可该合同，并发函我公司拒绝承认我公司和李**签订的合同，但李**在施工过程中一直使用大运河公司项目部名义进行工程质量报检，并出席大运河公司项目部召开的各种会议。在李**退场后仍使用大运河公司名义向我公司递交竣工工程结算书，因此李**不具备诉讼主体资格。2、因为李**在主体验收未合格的情况下擅自进行粉刷，导致工程无法正常进行施工及质量报检，所以该工程无法进行竣工验收及结算。3、由于李**擅自私刻大运河公司项目部的公章，大运河公司已发函我公司，对其所用的假章进行工程质量报检及资料均不认可，因此该工程在李**没有对其行为矫正前，无法进行工程验收及结算。4、在施工过程中，我公司已按合同约定主体完工后，支付给李**约220万元（经项目部认可的可以支付给李**），另行支付给大运河公司3号楼工程款66万元，我公司现不欠李**工程款，因此李**对合同内约定的抵押房并不享有处分权，也不能对外进行销售。我公司并没有违约行为，而是李**的行为导致工程无法进行验收，李**应当赔偿我公司的经济损失。综上所述，请求贵院依法驳回李**的诉讼请求，诉讼费用由李**承担。

原审法院认为，一、虽然2011年10月22日三**司与大**公司签订建设工程施工合同，且大**公司又将其中部分工程分包给李**施工，但是李**和大**公司于2012年6月份解除了合同关系。李**与三**司重新签订了《建设工程施工合同》及其补充协议，对双方的权利和义务作出了明确的约定，且三**司对于李**实际施工金利嘉园小区3号楼的事实予以认可，因此，可以确认李**、三**司之间存在对涉案3号楼的建设工程施工关系，李**可以向三**司主张相关权利。由于涉案工程的施工未取得土地使用证、未取得建筑工程规划许可证、未办理报建手续，且在本案审理过程中仍未办理合法手续，该工程违反了《土地管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》，且李**亦无施工资质，故李**与三**司之间的建设工程施工合同无效。该工程无论质量是否合格，不能作为支付工程价款的依据。但又由于李**作为承包人在工程施工过程中实际支付了人工费、材料费、机械费等，对该部分实际损失则应当予以赔偿。

二、关于李**的实际损失，因涉案工程已经江苏彭*建设工程**限公司鉴定，具体应包括以下几个方面：一、1、土建部分工程造价为：人工费471186.36元、材料费1578129.09元、机械费84932.14元、管理费139039.16元、利润66738.74元、措施费643404.18元、规费104420.04元、税金105295.67元。2、安装部分的造价为：人工费28246.33元、材料费21015.81元、机械费1878.51元、管理费10846.22元、利润3930.19元、措施费2266.45元、规费1759.14元、税金2385.04元。上述两部分该工程造价中人工费、材料费、机械费、管理费、措施费为李**实际支出，应为李**的实际损失，三**司应予以赔偿。利润、规费、税金不是李**的实际损失，三**司不应赔偿。

三、关于塔吊补偿费，虽然涉案工程的合同工期为120天，但是涉案工程自2012年6月1日双方签订合同起至三**司认可的主体完工日即2013年4月8日，除合同工期120天内的塔吊费用（已包含在3号楼土建部分垂直运输费造价中）外，李**亦实际支出这期间的塔吊费用49660元（260元／天×191天）。李**应在工程完工后及时拆除塔吊，减少损失，其放任损失的扩大，扩大部分的损失应由其自行承担。

四、关于进户门及卷帘门的造价18360元。虽然三**司抗辩涉案工程中的门安装未发包给李**，三**司仅安装卷帘门中的9扇，剩余20扇卷帘门及进户门应为李**安装。虽然李**实际支出该部分费用，但李**对该部分施工无依据，系自行施工，考虑到李**实际支出费用且拆除需要的成本，法院按门造价的50%支持李**的损失。李**对于门施工的造价为：进户门费用为6600元，卷帘门费用为11760元×20／29u003d8110元。

五、关于有第三方确认的签证部分的工程造价为：分部分项工程费为50507.07元，措施费12517.24元，规费2205.85元，税金2224.35元，其中分部分项工程费为50507.07元，措施费12517.24元为李**的实际损失，三**司应予赔偿。规费2205.85元，税金2224.35元不是李**的实际损失，法院不予支持。

六、关于无第三方确认的变更部分造价292583.52元，因该部分造价无第三方确认，且李**也未提供证据证明该部分工程实体上有变更，不能作为李**的实际损失，法院不予支持。

七、关于李**主张的要求三**司支付看护费用，无依据，法院不予支持。李**主张三**司支付窝工损失310980元，因其提供的证据无法证明窝工损失的事实及损失数额，法院不予支持。因李**、三**司之间的合同属无效合同，李**要求的违约金182224.8元无依据，法院亦不予支持。关于李**主张的自2012年12月7日起按照中**银行公布的同期同类贷款利率支付至还清之日止的利息，因双方之间的合同属无效合同，对李**的该部分诉讼请求，法院予以部分支持，自李**起诉之日起按照三**司应赔偿的数额为基数支持其利息损失。上述李**的实际损失合计3100983.56元。

八、关于三**司已经支付的款项，李**认可本人及其工作人员签收的2125000元。对于三**司称通过巩*向李**支付的款项70万元及代付的砖款15000元，李**不认可，三**司也无证据证明巩*向李**实际支付该70万元及李**实际收到三**司代付的15000元的砖。因此，对于三**司已经支付的工程款，法院认定为2125000元，该款应从三**司应付款中扣减。李**损失的余额975983.56元，三**司应予支付。关于李**主张的鉴定费用4万元，李**因涉案工程的鉴定，实际支付该部分费用，应为李**的损失，三**司应予以赔偿。

李**主张的其他损失无依据，不予支持。综上，遂判决：（一）三**司于判决生效后十日内向李**支付1015983.56元及利息（以975983.56元为本金，自2013年7月26日起至实际给付之日止，按中**银行公布的同期同类贷款利率计算）。（二）驳回李**的其他诉讼请求。

上诉人李**不服上述民事判决，向本院提起上诉称，第一、1、塔吊补偿费计算不合理，该费用系上诉人实际支出，理应由被上诉人承担。2、卷帘门已经实际安装，一审法院认定应当由上诉人自己承担50%显然错误，应由被上诉人全额支付。3、因被上诉人没有及时接收工程，场地需要看护，看护工人工资上诉人已经支付给工人，该笔费用应由被上诉人承担。4、窝工损失系被上诉人原因所致，不应由上诉人承担。5、无第三方确认的变更单是经被上诉人认可的，是上诉人的实际损失。6、税金是上诉人缴纳，应由被上诉人承担。7、规费是建筑行业的行规，一审认定不是上诉人的损失没有依据。8、利润是上诉人应得的相关利益，也是上诉人理应得到的合法收入，应当支持。9、一审计算利息较低，应当按照同期银行贷款利率四倍计算至还清之日。上述事实一审均未查清。二、一审法院适用法律错误，上诉人是实际施工人，虽然一审适用《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，但是没有适用第二条、第九条，剥夺了上诉人的合法要求，被上诉人的过程导致涉案工程款经过竣工验收，不应把过错责任转嫁到上诉人身上。综上，请求二审法院查明事实依法改判支持上诉人的上诉请求。

被上诉人答辩称，1、上诉人认为一审法院认定事实不清是错误的。所提出的理由均是个人的观点，没有法律的依据和事实。2、一审法院适用法律正确，上诉人提出的适用的司法解释，本案并不适用，是上诉人理解错误。3、上诉人上诉主张的各项费用的计算，在原审判决中说理都是正确的，都应该按照判决书理由进行认定。综上，请求二审法院依法维持原判。

本院认为

经双方当事人确认，本案的争议焦点为：上诉人李**一审主张的塔吊补偿费、卷帘门、看护费用、窝工损失、变更工程量等费用应当如何计算。税金、规费、利润应否予以支持。

上诉人李**二审庭审中出示一组视频资料，拍摄的日期分别是2012年2月15日基础开挖，2012年3月7日基础打底板，2012年4月1日基础完工，2012年11月5日主体封顶及售楼的庆典仪式，2013年2月25日上诉人与被上诉人的法定代表人沈*就工程验收及窝工问题进行的谈判，沈*明确承认没法验收是他的过错。拟证明：1、工地积水较多，打降水井是工程所必须的。2、视频资料中也有往外排水的水管。上诉人为了工程的顺利进行做了打降水井的工作。3、在谈判的资料中，沈*明确承认“没法验收是我的事”，证明之所以造成窝工及工期的延误是沈*作为发包方导致的。

被上诉人质证认为，该证据不具有合法性，该证据早已存在，不是一审之后发现的新证据，不能作为新证据提供。二审中不能作为认定事实的依据。具体情况我们看过录像后再发表。

庭审结束后，上诉人没有在规定期限提供视频的书面材料及会议记录证据，被上诉人没有在规定期限内提供补充质证意见。

本院认为，关于上诉人李**一审主张的塔吊补偿费、卷帘门、看护费用、窝工损失、变更工程量等费用应当如何计算。税金、规费、利润应否予以支持的问题。

1、塔吊费用，上诉人退场后就应当将塔吊拆除，其已经向被上诉人出具结算书的情况下，仍将塔吊留在原地，造成塔吊费用的增加系其自身原因导致损失的扩大，故上诉人关于此部分费用的上诉主张本院不予支持。

2、卷帘门费用，上诉人在庭审中明确认可是因为想出售涉案房屋才自行按照的卷帘门，此项工程不是上诉人的合同内施工范围，施工也无被上诉人的认可同意，故此部分损失一审认定由上诉人自行承担50%并无不当。

3、看护费用，上诉人已经将工程结算书向被上诉人出具，双方关于涉案工程已经进入结算阶段，应当对涉案工程进行交接。上诉人没有提供证据证明已经向被上诉人交付工程或者催促被上诉人去接收工程。同时上诉人也没有提供证据证明此部分看护费用已经实际支出，因此，上诉人此部分上诉主张不予支持。

4、窝工损失，上诉人提供的窝工证据是施工场地的录像，对于上诉人主张的停工原因及停工时间长短，被上诉人对此不予认可，上诉人没有就此提供签证单等证据，仅凭录像证据无法证实窝工的事实及数额，故上诉人的此项上诉主张不予支持。

5、变更工程量部分，对于上诉人提供的有建设单位签字为“吴*”的现场签证单，对于吴*的身份，被上诉人不予认可，上诉人没有提供其他证据予以证实，故上诉人的此部分上诉主张证据不足，本院不予支持。

6、税金、规费、利润，上诉人作为个人虽然是实际施工人，但不是税金、规范的缴纳主体，且上诉人也没有提供证据证明其已经实际缴纳。对于利润，本案工程现仍为三无工程，利润部分依法不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人李**承担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十三日