马**与潘**、江苏山水**有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人潘**与被上诉人马**、江苏山水**有限公司（以下简称山水公司）、汤*刚建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2014）睢民初字第01156号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人潘**及原审被告山水公司的委托代理人秦*、郝**，被上诉人马**的委托代理人丁**到庭参加诉讼。原审被告汤*刚经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

马**原审诉称：2010年，原、被告签订了园林绿化养护合同，被告将睢宁县新城区花径道路景观工程的绿化工程养护部分分包给原告。养护期限为2011年10月1日至2012年9月30日，费用为78万元。双方约定，养护费用于2013年9月30日前全部付清，然而被告在约定的履行期届满后，仅给付了部分费用，余款一直未付。因此为维护原告的合法权益，特诉请法院依法判令被告给付所欠的绿化养护费用228000元，并负担本案的诉讼费用。

一审被告辩称

山水公司、汤**、潘**原审辩称：原告未尽养护义务，造成被告所承建的睢宁县新城区花径道路景观工程的绿化、植被以及树木死亡，造成被告重大的经济损失，且原告在2012年1月份左右就已经不再进行养护，因此请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

山**司、汤**、潘**原审反诉称：山**司于2010年9月13日将所承建的睢宁县新城区花径道路景观工程发包给马**，双方签订分包安全生产合同一份。2011年9月30日，山**司的项目经理汤**、潘**与马**签订绿化养护合同一份，约定“养护期限内，本合同养护项目实施量发生减少及毁损的，乙方应及时补齐或修复，并自行承担所需费用。合同期限届满时，乙方应保证合同养护项目实施量完好无损。未完好的，由乙方负责补齐或修复，费用由乙方负责”等内容。合同签订后，山**司、汤**、潘**支付给马**552000元，但是马**却未按合同履行自己的养护义务，2012年即违约停止养护，致使大量苗木减少及毁损，且未按合同约定补齐或修复，山**司只能自行补植，共造成损失624954元，马**却拒不承担赔偿责任。为此特诉请法院依法判令马**赔偿624954元及利息，并承担反诉费用。

马**原审辩称：对方所称不是事实，本人已经按照合同约定履行养护义务，请依法驳回反诉请求。

一审法院查明

经审理查明：2010年4月，山水公司承建睢宁县新城区花径道路景观工程，其与马**于2010年9月13日签订一份《建设工程施工分包安全生产协议》，马**分包该工程中的绿化工程，分包方式为花径绿化工程托管、种植人工分包。

2011年9月30日，马**作为乙方与甲方即汤**、潘**签订一份《绿化养护合同》，受甲方委托，乙方负责对睢宁花径景观道路工程进行养护，期限自2011年10月1日至2012年9月30日止，主要养护内容为修剪、施肥、除草、抹芽、病虫害防治、抗旱、抗台、抗涝等，自然因素以及不可抗力造成的植被损失除外。另约定，对养护项目实施养护管理所用的一切劳动力、材料设备和服务由乙方自行组织，由此产生的一切费用由乙方自行承担。在养护期内，如发生养护项目设施量减少或毁损的，乙方应及时补齐或修复、并承担所需费用。合同期限届满时，应保证养护项目设施量完好无损，未完好的由乙方补齐或修复，未补齐或修复的，甲方可自行或委托他人进行，费用由乙方承担。一年的养护费用为78万元。

庭审中，山水公司、汤**、潘**为证明其反诉主张，提供一份竣工验收证书以及由建设单位代表、监理单位、施工方负责人三方共同签字的“睢宁县新城区花径道路补植苗木确认单”，以证明马**在承包养护期间没有按照合同约定执行，期满后发包方对苗木进行补种，花费624954元。同时提供了部分购买苗木的销货清单和收款收据。

另查明，马**已收到养护费552000元。

一审法院认为

原审法院认为：山水公司承建睢宁县新城区花径道路景观工程，马**在分包实施其中的绿化工程之后，继而又与潘**、汤**签订绿化养护合同，马**的职责是按照绿化养护操作规程及绿化养护质量标准进行精心养护，从而保证在养护期满即2012年9月份时，养护项目设施量不会发生减少或毁损。鉴于绿化养护项目的特殊性，双方应当在合同期满时对合同范围内的苗木情况进行验收，即如果存在养护项目设施量减少或毁损，应当通过书面记载或其他方式明确苗木减少或者毁损的种类、数量、规格等，从而能确定损失的数额。本案中，马**与潘**、汤**未能在合同期满时进行交接，山水公司、潘**、汤**虽然主张马**给其造成损失，但其提供的购买苗木的清单收据等与本案不具有必然的关联性，因此在其未能提供充分的证据证明是否造成损失以及损失数额的情形下，对其反诉请求不予支持。潘**、汤**应当支付剩余养护费用228000元，山水公司并不是绿化养护合同的相对方，因此不需承担给付责任。据此判决：一、潘**、汤**于判决生效后给付马**绿化养护费228000元；二、驳回马**的其他诉讼请求；三、驳回山水公司、潘**、汤**对马**的诉讼请求。本诉案件受理费4720元，由潘**、汤**负担；反诉案件受理费10050元，由山水公司、潘**、汤**负担。

上诉人诉称

上诉人潘**不服原审判决，向本院提起上诉称：1、苗木补植费用损失624954元应当支持。2、上诉人已经向被上诉人支付绿化款项共计1047409元，已经超过了合同约定的78万元，因此，上诉人不结欠被上诉人任何款项。上诉人就超额支付的不当得利部分将另案起诉。

被上诉人辩称

被上诉人马**辩称：1、一审反诉请求应当驳回。2、上诉人证据中注明用于养护款的共550409元，剩余部分都是收到款项，双方之间还存在绿化工程承包合同，且一审中上诉人也承认欠养护款22万元。所以养护款55万余元与一审认定符合。上诉人上诉请求与事实不符。应驳回上诉人上诉，维持原判。

原审被告山水公司、汤*刚书面答辩称：同意上诉人的上诉观点。

在二审过程中，上诉人潘**向法庭提供了上诉人已经向被上诉人支付的绿化款项相应收条及凭据（总计37张），总金额为1047409元，证明上诉人已经超额向被上诉人支付绿化款项。被上诉人质证认为，1、不属于新证据。依法不应作为证据使用。2、这些证据我方开庭前没有收到，暂不对真实性发表质证意见。但2013年4月11日的被上诉人署名的收据和前面的收条明显字迹不符。这些收条中注明养护款的是2011年9月30日84410元、2011年11月21日3万元、2012年1月21日25万元、2011年9月25日86058元、2012年1月18日9941元、2012年1月21日3万元、2012年2月21日5万元、2012年7月30日1万元、2013年4月11日2万元（非被上诉人本人书写），除最后一笔外，上述养护款总额为55万余元。这一数字与一审认定及一审中上诉人承认的付款数额是相一致的。对其他证据如2012年8月9日的收条15000元，显然与本案养护项目无关。2013年2月8日10万元、2013年2月9日5万元，收条上明确是工程款。18张由案外人王**所打的收到现金和人工费的显然与本案养护款无关。如果是养护，不可能写收到现金和人工费。还有两张借款凭据与养护费无关。

在二审过程中，上诉人潘**还提供了《花径绿化工程托管、人工费承包合同》（复印件）和该花径绿化工程中上诉人已经向被上诉人支付款项的收据等凭证34张，证明该花径工程涉及的工程款为包死价，合同总金额为93万元，现在上诉人能够找到收条加以印证的为898358元，因此，即使把分包工程和绿化养护工程进行总额相加，上诉人应当向被上诉人支付的总款项为171万元（93万元＋78万元），本案中上诉人已经向被上诉人支付的总款项为1945767元（898358元＋1047409元），早已超过上诉人应当支付的款项，所以上诉人并不结欠被上诉人任何款项和费用。被上诉人质证认为，不清楚双方2010年9月签订的绿化工程分包协议。项目付款审批表不能取代收款收条，只能证明审批过程，不能证明收到款项。2011年8月31日、9月8日的收条请上诉人补强证据。对于借款是否是工程款不清楚。2011年7月13日3万元、2011年6月30日3000元、2011年7月26日8000元、7月31日2000元、8月16日2000元、8月18日2000元都不是被上诉人书写。据代理人所知，绿化工程工程量不仅是合同约定的工程量，在合同外增补88000平方米，每平方米3.7元，共325600元，延迟养护2个月，共10万元。搬移树木人工费3万元，项目部伙食费15000元。

在二审过程中，上诉人潘**还提供了工程现场计量签证单和花径景观工程需补植地被统计表及监理工程师联系单，证明上诉人的损失。签证单是2015年三方进行确认移交时上诉人被扣除的补苗费用约30万元；统计表是对上述30万元的组成的解释；监理工程师联系单形成时间在竣工验收完成后，对现场进行检查后，确认的苗木死亡情况。这份监理工程师联系单是诉讼发生后上诉人至监理单位，要求其将当时竣工验收时的具体情况书面化出具的，落款时间是2012年9月25日的原因是这份联系单是对当时竣工情况的事实说明。被上诉人质证认为，监理工程师联系单，形成的时间是2012年9月25日，上诉人在本案原审反诉的时候，没有提出这份证据，相反上诉人在一审过程中提出了他们购买苗木进行补植的销货清单，提请法庭注意的是，监理工程师联系单上所记载的16项苗木的名称，与销售清单的名称大部分不相符。这份证据也证明不了上诉人履行了补植的相关事实，与本案没有关联性，也不具备证据的形式。对于真实性有异议，因为监理单位没有出庭作证。上诉人提供的工程师联系单和竣工验收证书上的盖章不一样，而且总监理工程师刘**的两份签字笔迹完全不同。签证单的形成时间是2015年，原审上诉人提出的补植时间是2013年4月份，2015年的证据对于2013年的事实没有证明力，而且上面所述根据审计座谈的第二条内容，但是第二条内容是什么我们不得而知，和本案也没有关联性。关于工程现场计量签证单，上诉人承包的是山水公司在睢宁绿化工程的一部分，而这一工程现场计量签证单所反映的内容我们无法确认是对整个山水公司工程需要补植的苗木还是仅就马**所养护的苗木死亡所需要的补植。

在二审过程中，上诉人潘**还提供了委托补植协议、委托付款函、函各一份，证明工程经验收时发现苗木死亡，上诉人产生的补植损失已经实际发生。委托补植协议是验收后睢宁县审计部门、睢**管局以及施工方三方确认部分苗木坏死需进行补植，上诉人委托城管局对坏死的地被部分进行补植。委托完成后，因工程款中的30.7万元已经被三方确认为地被损失予以扣除，睢**划局并表示这笔30.7万元将会作为睢**管局代为补植的费用，由规划局直接从山**司的工程款中扣除后，直接支付给城管局。函是由睢**划局2015年7月23日出具给山**司，规划局表示该笔补植代付款因经费紧张，待中秋节前政府统一下拨工程款时直接从应付山**司花径工程款中直接扣除并一次性支付睢宁城管局。被上诉人质证认为，对真实性有异议，根据上诉人在一审中提供的证据睢宁县新城区花径道路补植苗木确认单上注明补植费用总计568140元，补植时间是2013年4月8日，至5月28日完成，签署时间是2013年7月12日。通过该证据上诉人当时主张苗木是由上诉人补植苗木，而这一份委托补植协议则是由山**司委托城管局补植，时间是2015年5月18日，不论从时间来看还是从证据内容来看，与原先所提供的证据均是互相矛盾的，我们有理由相信2015年形成的证据不是真实的。这30.7万元到目前为止也没有实际发生，也无法证实将来一定会发生。

本院查明

在二审过程中，为查明案件事实，本院于2015年9月1日依法向园林专家进行了咨询。园林高级工程师盖**答复称：1、综合竣工验收证明能反映出苗木存在死亡情况，根据我们日常绿化施工经验，新栽苗木成活率永远不可能达到百分百，正常养护情况下，成活率一般能达到80%以上，如果养护不力，成活率会很低。2、监理工程师联系单上所反映出的地被补植面积约1万平方（1-13项），根据地被植物的品种及当时大概的市场价格，每平方米平均造价不超过20元。其中最贵的是月季、美女樱，每平米30元左右；最便宜的是黑麦草，播种的话，每平米1-2元，满铺的话，每平方不到10元。上诉人质证认为，对鉴定结论的真实性没有异议，同意按照专家意见计算损失。被上诉人质证认为，在正常养护情况下，苗木死亡率不会超过5%，专家说可能达到20%没有依据。补植清单与上诉人自身在一审中提供的证据及陈述明显矛盾，不能作为补植依据，不具有法律效力。

二审归纳争议焦点为：1、苗木补植费用损失624954元应否支持；2、养护款是否已经付清。

本院认为

本院认为：一、关于苗木补植费用损失624954元应否支持的问题。潘**等在一审中提供了2013年4、5月份的苗木销货清单及收款收据，及2013年6月4日建设单位和监理公司出具的补植苗木确认单，拟证明补植费用损失为568140元，既不能提供相应购买合同、发票或从常州武进送货运输的证据，又与其在二审中提供的补植证据所反映出的地被植物名称、数量、价格等存在显著差异，故本院不予采纳。对于潘**在二审中提供的委托补植协议、委托付款函、函、监理工程师联系单、工程量确认单等证据，虽有相关职能部门盖章确认，但均系诉讼期间后补，同时也不能进一步提供受委托单位睢宁**理局的具体补植证据，故本院均不予采信。

二、关于养护款是否已经付清问题。一审中，双方当事人均认可养护费用是包死价78万元，已付55.2万元，尚欠22.8万元；山**司及潘**、汤**在一审反诉状中也明确表述合同签订后支付了养护费用55.2万元；二审中，上诉人潘**提供了养护款付款凭证，其中注明款项用途为“养护款”的条据总额为550409元。本院认为，上述证据及当事人陈述已经形成证据锁链，能够印证已付养护款为55.2万元。对于上诉人潘**主张的部分其他费用支出亦为养护费用的意见，因双方之间存在其他施工合同关系，且收据款项注明的是工程款、人工费，或者未说明用途，又或者是借条，无法证明与涉案养护合同之间的关系，本院不予支持。

根据本案查明的事实，2012年9月，涉案工程的建设单位、设计单位、监理单位、勘察单位、施工单位等进行了竣工验收，认为工程符合验收标准，但“存在问题及处理意见”一栏中亦载明：“花径的死亡苗木没有更换，死亡苗木选择适宜的季节进行更换”等等，能够反映出在竣工验收时确实存在苗木死亡没有更换的事实。本院参照园林专家对于正常养护情况下苗木成活率不低于80%的咨询意见，酌定扣减马**的养护费用20%＊78万元，再扣除已付养护款55.2万元，潘**、汤**还应支付马**7.2万元。

综上，上诉人潘**的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）款规定，判决如下：

二审裁判结果

一、维持睢宁县人民法院（2014）睢民初字第1156号民事判决第二项、第三项，即“驳回马**的其他诉讼请求”、“驳回江苏山水**有限公司、潘**、汤**对马**的诉讼请求”；

二、撤销睢宁县人民法院（2014）睢民初字第1156号民事判决第一项，即“潘**、汤*刚于本判决生效后给付马**绿化养护费228000元”；

三、潘**、汤*刚于本判决生效后十日内给付马**绿化养护费72000元。

如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审本诉案件受理费4720元，由马**负担3220元，潘**、汤**负担1500元；反诉案件受理费10050元，由江苏山水**有限公司、潘**、汤**负担；二审案件受理费12330元，由潘**负担10830元，马**负担1500元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十八日