莫*（江苏**限公司与江苏**公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人莫*（江苏**限公司（以下简称莫*公司）因与被上诉**筑公司（以下简称新**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2014）贾*初字第1618号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人莫*公司的委托代理人王**、孟**，被上诉人新**司的委托代理人丁**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，王**挂靠新**司承揽莫**司的钢结构厂房及土建工程。2012年12月7日，王**代表新**司与莫**司签订《厂房土建工程施工合同》，约定由新**司承建莫**司1#、2#钢结构厂房及附房等土建工程，工期50天，工程总造价292万元，工程项目经理是丁**。该合同第17条约定工程预付款，发包人向承包人预付工程款的时间和金额及占合同价款总额的比例：（1）发包人发出中标通知书后7日内，承包人提交独立基础工程总价10%的履约保证金，发包人预付独立基础总价的30%作为工程预付款，开具等额发票。（2）维护墙、地坪工程开始施工后7日内，承包人提交维护墙、地坪工程总价10%的履约保函，发包人预付维护墙、地坪工程总价的30%作为工程预付款，开具等额发票。

新**司与莫**司签订合同前后，丁**以新**司的名义向莫**司支付了投标保证金10万元和履约保证金10万元，共计20万元。莫**司至今未退还该20万元保证金。

2012年12月21日，莫*公司向新**司转账35万元，新**司付给实际施工人王**工程款346344元。

2013年1月26日，莫**司向新**司发出解除合同通知，决定解除双方的工程施工合同。合同解除后，丁**和莫**司进行工程结算，工程量价款为150256.63元。后莫**司又与江苏金**限公司签订了工程施工合同，由丁**继续施工。

莫**司于2014年11月18日向原审法院提起诉讼，以新**司未返还预付工程款及未支付违约金为由，请求判令新**司：1、返还预付工程款20万元，并支付违约金29.2万元，以上合计49.2万元；2、诉讼费由新**司承担。

被上诉人辩称

新**司辩称，1、莫**司对王**、丁**的实际施工人身份是事先明知认可的。新**司已将35万元工程款支付给王**，新**司没有实际拿到工程款，且莫**司与丁**也直接进行了结算；2、莫**司收取新**司的20万元保证金一直未予返还，无论新**司是否对莫**司负有债务，该款属于莫**司对新**司的到期债务，应予抵销或返还；3、因涉案建设工程合同实际为王**等人挂靠施工，该合同应为无效合同。合同无效，违约条款亦应无效，因此，莫**司起诉的违约金，无合同基础作为依据，不管一方是否有违约行为，违约金均不存在。

原审法院认为，关于莫**司向新**司主张返还预付款20万元的问题。王**挂靠新**司承揽莫**司工程，由丁**实际施工，工程解除后，丁**与莫**司进行工程结算价款为150256.63元，双方予以认可。莫**司预先支付新联工程款35万元，扣除工程款150256.63元，剩余199743.37元，因新**司已向莫**司支付保证金20万元，该保证金莫**司至今未退回，可从预付款中予以抵销，故对于莫**司要求返还预付款的主张，法院不予支持。

关于莫*公司向新**司主张违约金29.2万元的问题。因王**挂靠新**司承揽莫*公司的工程，实际施工人为丁**，王**、丁**无施工资质，根据相关法律规定，没有资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业名义签订合同的，应认定为合同无效，故对于莫*公司要求新**司给付违约金的主张，法院不予支持。但莫*公司可对新**司在施工过程中造成的损失另行主张权利。遂判决：驳回莫*（江苏**限公司的全部诉讼请求。

上诉人莫*公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与被上诉人签订合同时只知道王**是被上诉人的委托代理人，且有书面的授权委托书，至于王**与被上诉人是不是挂靠关系，被上诉人无从知晓。2、上诉人均是向被上诉人支付的工程款，说明合同的相对方是被上诉人。3、为了防止无资质的实际施工人承包本项目，上诉人在合同中特意与被上诉人约定严禁他人挂靠。所以根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，该施工合同有效，请求被上诉人应向上诉人支付违约金29.2万元。

被上诉人新**司答辩称：原审判决正确，上诉人的上诉请求应予驳回。1、被上诉人出具的授权委托书等材料说明了被上诉人只是在建筑工程施工合同中挂名，而实际为王**挂靠施工。2、（2013）铜民初字第1937号民事判决认定王**挂靠的事实为预决的事实，一审法院对该认定直接引用并无不当，且在该案件审理当时，王**、被上诉人与上诉人之间并无诉讼，反映出挂靠关系的证据是客观的。3、一审认定挂靠施工，工程合同施工方、合同相对人实际为王**，属于没有资质的施工人员借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订合同，被上诉人不是合同相对人。除法律另有特殊规定外，被上诉人不应承担合同的权利义务。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、涉案的建设工程施工合同的效力如何认定；2、被上诉人应否承担给付违约金29.2万元的责任。

二审审理期间，双方当事人均未提交新证据。

本院查明

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，不具有施工资质的挂靠人挂靠有施工资质的建筑施工企业，与发包人签订建设工程施工合同，发包人不知晓挂靠情形的，该施工合同有效。本案中，新**司并无证据证明莫**司知晓其存在挂靠行为，根据新**司向王**出具的授权委托书，莫**司有理由相信王**是新**司的代理人，且莫**司均是向新**司支付工程款，在莫**司不知晓挂靠的情形下，双方之间签订的建设工程施工合同有效。因新**司未按合同约定完成施工义务，致使莫**司于2013年1月26日向新**司发出解除合同通知书，并进行清算。在新**司无证据证明合同解除的责任应由莫**司承担的情况下，莫**司根据合同约定要求新**司承担违约责任的请求成立，本院予以支持。因莫**司未能提供证明其具体损失的证据，本院结合合同签订时间、开工日期、合同解除日期、完成的工程量等情况，酌定违约金10万元。

综上，上诉人莫*公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省徐州市贾汪区人民法院（2014）贾*初字第1618号民事判决；

二、江苏**公司于本判决生效后十日内支付莫*（江苏**限公司违约金10万元。

三、驳**（江苏**限公司其他原审诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费8680元，由莫*（江苏**限公司负担6380元，由江苏**公司负担2300元；二审案件受理费7000元，由莫*（江苏**限公司负担4700元，江苏**公司负担2300元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年九月二十九日