陈**与周*、江苏九鼎**有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人周*因与被上诉人陈**、原审被告江苏九鼎**有限公司（以下简称九**司）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2014）贾*初字第1444号民事判决书上诉一案，向本院提起上诉。本院于2015年7月24日立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人周*及其委托代理人孔**，被上诉人陈**及其委托代理人王**，原审被告九**司的委托代理人王*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2010年10月26日，徐州**有限公司（发包人）与九**司（承包人）签订一份《建设工程施工协议书》，约定九**司承包徐州市**桥花园小区12#、13#住宅楼及人防工程，工程承包范围为按招标文件工程量清单及施工图涉及的全部内容总承包（二标段），资金来源为自筹；合同工期为240天，开工日期：2010年11月15日，竣工日期2011年7月14日，合同价款为1451.07万元。

2011年4月11日，杨**以九鼎公**园项目部名义（劳务作业发包人、甲方）与邱**、陈**（劳务作业承包人、乙方代表）签订一份《劳务作业协议书》，约定甲乙双方就徐州中信康桥花园工程项目劳务承包事宜协商一致，特定本协议书，工程名称为徐州中信康桥花园工程，中标单位九鼎公司，工程内容为施工图示全部内容（不含水电），一期3万平方米、二期约3.5万平方米。劳务承包范围：1、木工，图示木工的全部内容（含模板、钢管、支撑、方木等一切辅助材料），不含地下室制水螺杆，夹木螺杆按市场买来的价格甲乙双方各付一半，不包括落地栏杆和栏杆制作安装，木工施工工具由乙方自理；2、瓦工，图示瓦工的全部内容（含地平、内外粉墙、外贴房顶平瓦及工具），不含材料；3、钢筋工，图示钢筋工施工的全部内容及工具（不含钢材及扎丝），拉结筋由乙方制作甲方安装；4、架子工，内外墙排架的全部内容和材料（包括高压线的安全措施增加的材料和人工费用）；5、施工机械，塔吊由甲方做好基础，乙方负责月租赁费和塔吊驾驶员的工资；6、甲方管理人员，甲方配置五大员和管理人员，乙方配置施工员。结算标准：按规则核算建筑面积，按实结算。该项目乙方施工承包劳务费合计价为277元／平方米。付款方式：单体结算主体建至标准层三层楼面，甲方应付工程款20万元给乙方；主体建至标准层四层楼面，甲方应按楼面平方计算总工程款70%付给乙方，包括三层楼面应付的20万元在内，以后每月按每层楼层的面积70%付款；粉刷工进场10天，图示工程内容完工验收合格后，甲方应支付总工程款的10%给乙方，余款六个月内付清。质量标准：质量等级为合格工程，按图施工，按现行规范要求及操作规程操作，按现行标准验收。工程进度：乙方必须按甲方的施工计划合理安排劳动力及施工程序，确保项目正常进行。因甲方原因造成停工待料超过三天，一切损失及误工费用由甲方承担。

上述协议订立后，杨**以九鼎公司贾汪康桥花园项目部名义进行施工。在施工过程中，杨**将康桥花园小区12#、13#住宅楼工程劳务交给邱**、陈**等人进行管理，其中邱**、陈**负责现场施工全部劳务管理，周*负责管理木工劳务，何中成负责管理钢筋工劳务，周*负责管理瓦工劳务。后因故停工。

2011年9月18日，经杨**聘用的技术员刘**审核，确认邱**、陈**负责施工的贾汪康桥花园12号、13号住宅楼及12号商铺的总工程量为4179.02平方米，具体工程量为：13#楼筏板基础1059.9㎡、12#楼筏板基础395.08㎡、12#楼门面房基础214.50㎡、12#楼一层楼面332.96㎡、13#楼一至二层楼面2176.58㎡。2011年9月30日，邱**签字确认。2012年10月30日，刘**签字确认。

2013年10月10日，九**司提供了周*于2013年2月7日在中信置业公司领取了农民工工资104401元的领款单。

另查明，涉案工地管理人员名单及监督电话牌、工程概况牌上公示的施工员为邱**、技术员为刘**、钢筋工何**、木工周*。

2011年5月31日，中**公司出具一份《承诺书》，内容为：贾*中信康桥花园项目原甲方（徐州中**开发公司）指定工程承包人蔡**，因其施工队伍能力不济撤出该项目工地，就其之前所引起的所有责任及纠纷均由徐州中**开发公司负责并承担。现该项目由徐州中**开发公司二次指定工程承包人杨**、胡**二人负责继续施工，此后杨**、胡**二人就此项目产生的所有责任及纠纷，亦由徐州中**开发公司全部负责并承担。

又查明，2011年9月18日，经杨**聘用的技术员刘**审核，确认涉案工程的模板砼展开面积为7313.5㎡。其中，包括陈**工程量为5187.5平方米。门面房基础321平方米。

2011年10月2日，周*为与九**司进行结算，由邱*先签字确认将其木工工程量进行分离，双方当事人确认木工工程款为223061.75元。该款项是按照模板砼展开面积为7313.5㎡，单价30.5元进行计算。

2012年，周*以江苏九鼎**有限公司邱**、陈**欠木工款223061.75元为由诉讼时，双方当事人向法院提交承诺书，认可该案件中包括周*安排陈**完成的工程量5187.5平方米，门面房基础321平方米。由周*代表陈**进行诉讼，待法院执行后，由周*与陈**进行结算。后该案件经过两级法院的审理，江苏省**民法院在（2014）徐*终字第1077号案件民事判决书中确认了本案的相关事实。现该案已经进入执行阶段。陈**原审诉称，中信康桥花园小区12号楼、13号楼由九**公司承建，后将部分工程交给邱**，邱**将该工程中的木工交给周*负责施工，周*又将木工的部分工程交给陈**施工，后经核算周*负责施工量为7313.5㎡，其中有陈**负责施工的为5187.5㎡。陈**的包工费用为93375元，已付包工费用为30000元。尚欠包工费63375元（不包括点工费用），经多次催要周*以无钱为由拒付。为此陈**诉至法院，请求法院判令周*与江苏九鼎**有限公司给付陈**工程款63375元。

原审法院认为，关于本案工程款的认定问题，2011年10月2日，周*为与江苏九鼎**有限公司进行结算，由邱*先签字确认将其木工工程量进行分离并计算工程款时是按照模板砼展开面积为7313.5㎡，单价30.5元进行计算。本案陈**按5187.5平方米，每平方米18元主张工程款，并且提供了录音证据予以佐证，原审法院予以确认。庭审中陈**认可已经收到30000元，属于自认，原审法院也予以认可，即尚欠工程款63375元。

一审法院认为

原审法院认为，关于两周*与江苏九鼎**有限公司如何承担责任问题。本案当事人因无相关施工资质，故双方当事人之间的建设工程施工合同无效。但涉案工程已经交付使用，故陈**主张的工程款应当予以支持。周*安排陈**完成了部分木工的工程，且承诺由其和陈**进行结算，故周*应当承担给付工程款的责任。周*以九**司邱**、陈**欠木工款223061.75元为由诉讼时，双方当事人向法院提交承诺书，认可该案件中包括周*安排陈**完成的工程量5187.5平方米，该案审理后，江苏省**民法院在（2014）徐*终字第1077号案件民事判决书中确认了九**司应当承担的责任，故本案中，九**司不再承担给付责任。周*未到庭，原审法院缺席判决。遂判决：一、周*于原判决生效后十日内给付陈**工程款63375元；二、驳回陈**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人周*不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、一审法院程序违法。上诉人并未接到一审法院的开庭传票，且一审法院也没有公告送达，在上诉人不知情的情况下就开庭，实际上是剥夺了上诉人参与诉讼的权利。2、一审法院认定事实不清，在上诉人没有参加与诉讼的情况下，只听被上诉人的一面之词。上诉人与被上诉人的工程款早已结清，被上诉人的诉讼实际就是恶意诉讼。请求二审法院依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人陈**答辩称，2012年年经过贾*建设局的调解下，九**司给上诉人一部分工程款，其中包含我的工程款。因为当时到建设局要工程款的人比较多，上诉人代我办理了要工程款的相关手续。上诉人拿到工程款后，只给了我3万元，其余款项就拒绝支付。被上诉人提供的证据有上诉人确认的工程量5187平方。工程单价被上诉人认可18元／平方。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审被告九**司答辩，徐州**民法院（2014）徐*终字1077号案件民事判决书中确认了本案的相关事实，并且我公司也已履行完毕，所以根据一事不再审的原则，本案与我公司无关。

本院认为

经当事人确认，本案的争议焦点为：1、原审法院送达程序是否违法。2、上诉人是否拖欠被上诉人的工程款。3、工程拖欠数额如何确定。

二审期间，九**司提交了2015年3月16日工商银行电子回单一份，证明其履行了（2014）徐*终字1077号判决书的内容。上诉人对该证据没有异议，但认为与本案无关。被上诉人对此没有异议。

二审查明的事实和一审法院认定的事实一致。

本院认为，首先，关于原审法院送达程序是否违法的问题。原审法院向上诉人周*邮寄送达了应诉通知书、举证通知书、开庭传票等相关材料，告知了上诉人诉讼权利义务以及开庭时间，对此有原审法院的邮寄送达回执以及庭审记录为证。原审法院已经对上诉人进行了邮寄送达，并且上诉人也于2014年10月26日签收了相关法律材料，按照法律规定无须对上诉人进行公告送达。原审法院已经按照法律规定履行了对上诉人的送达义务，上诉人经传票传唤无正当理由拒不到庭，原审法院对其按缺席审理，并无不当。

其次，关于上诉人是否拖欠被上诉人工程款以及如果拖欠工程款数额如何确定的问题。在上诉人诉九**司的建设工程施工合同纠纷一案中，上诉人向九**司主张的工程款中包含了本案被上诉人施工的工程款，这一点从2012年12月14日被上诉人出具给上诉人一份授权委托书能够反映出来，说明被上诉人施工的工程款已经由上诉人通过诉讼取得。本案中，被上诉人主张的工程款按照18元／平方米，5187.5平方米计算，并不不当。因为在2012年12月14日的授权委托书上已经明确了被上诉人的工程量为5187.5平方米，门面房基础321平方米。并且上诉人在二审期间也认可结算单价为18元／平方米。因此，原审法院按照5187.5平方米、18元／平方米计算被上诉人的工程款，并无不当。双方分歧在于已付款数额如何确定。被上诉人自认受到了30000元，原审法院已经予以扣除，认定欠付工程款为63375元。上诉人主张双方之间关于剩余工程款已经进行了结算确认，其欠付数额低于63375元，对此被上诉人不予认可。故按照证据规则的规定，上诉人应当就其主张的事实承担举证责任，否则应由上诉人承担不利后果。本案中，上诉人未能向法庭举证，因此，原审法院对欠付工程款数额的认定并无不当。

综上，上诉人周*的上诉理由不能成立。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1384元，由上诉人周*负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十月八日