王**与徐州**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人王**、徐州**限公司（以下简称旺**司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院做出的（2015）贾*初字第184号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年9月2日依法受理，并组成合议庭公开开庭审理。上诉人王**到庭参加诉讼，上诉人旺**司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。现本案已审理终结

一审法院查明

原审法院审理查明，2011年7月4日，旺**司与军**司签订《建筑工程承包合同》，工程内容为旺田小区1-4#楼土建及水电安装工程，工程单价900元／㎡，合计1143万元（该造价为暂定价，只作付款依据，实际工程造价代预算编审重新确定）。合同第三条：工程工期目标及奖罚，该工程竣工日期为2011年9月30日，开工日期以合同签订的日期为准，竣工日期为该工程完成符合竣工文件及规范要求，经五方责任主体及政府相关部门竣工验收合格后交房当日。合同第五条：一、预结算编制依据1、土建及水电安装工程按照2004年《江苏省建筑工程工程量计价清单》、《江苏省09费用定额》及省市相关规定、文件计取。2、材料价格按徐州市建筑工程造价管理处颁发的《徐州市工程造价信息》2010年第12期执行，缺项部分由甲方根据当地市场行情确认……。二、工程造价结算1、甲方根据现场施工情况和全套施工图委托有资质的预决算编审单位计算工程造价（乙方需认可），按此造价下浮8%发包给乙方，一次性包死…。合同第七条：工程款的支付1、所有单体工程完成基础部分验收合格后预付总工程款10%；2、所有单体主体工程施工到三层结束且验收合格后付总工程款15%；3、所有单体主体工程主体封顶验收合格付总工程款25%；4、所有单体整体竣工验收合格后30日内付至总工程款70%；5、所有单体工程竣工验收合格一年内付至总工程造价97%。6、预留工程工造总造价3%作为工程质保金，质保期满30天内全部付清。合同第八条：工程质量保修金及渗漏保修金。工程质保金为工程结算总价的3%，保修期以工程总体验收后，正式移交甲方且双方签字之日起计算。主体及防水为5年，电器管线、给排水为2年、其他项目保修期为2年。从竣工日期算，两年期满后返还保修金50%，五年期满后十五日内返还剩余质保金。2011年5月31日，旺**司与军**司签订补充协议，明确工程款的结算按照双方于2011年4月8日签订的合同执行。2011年7月3日，旺**司与军**司签订补充协议，对预付款双方同意按照1500万，作为预付进度款依据。

2011年6月26日，军海**汪分公司（甲方）与王**（乙方）签订《公司内部承包协议书》，约定乙方作为甲方的分支机构，独立核算、自付盈亏，按照乙方所承包工程造价的4.6%收取管理费。2011年8月26日，军**司出具授权委托书，授权王**为军**司在旺田小区全权代表人，对该工程所产生的债权债务亦由王**全权处理。2015年3月7日，军**司出具证明一份，证实旺田小区涉案工程，由王**具体承建，债权债务由王**享有，对其实际施工人地位，公司无异议。2011年4月9日，王**以军**司名义组织工程施工。施工期间，因变更签证，经监理公司审核延长工期四次共计78天。2011年12月28日，王**向监理公司申请验收。次日，监理公司批复称，进户门及门窗未安装、楼梯瓷砖未铺设、户外管网未做、水电不通、商铺大理石未贴、各单元分配电箱未装。

2013年12月3日，旺**司、军海公司、与设计单位及监理单位，组织对涉案四栋楼进行验收，并出具单位工程交竣工验收证明书，综合评定为合格，竣工日期为2013年12月3日。

2014年12月17日，旺**司与王**对付款情况进行核对，王**对往来账目所涉的69项付款，总金额14706871.73元属实，并备注：上述款项如法院执行，由旺**司支付（提供支付证明），如不执行，如数退还给军海公司。王**作为经办人签名，并加盖军海公司公章。庭审中，王**对前60项付款13611871.73元予以认可，并认可另行收到工程款217056元，对其余9项不予认可。

2015年3月12日，旺**司与军海公司委托江苏信**有限公司对涉案工程造价进行核定，经核定结算价为17403658.86元。旺**司已实际支付王**工程款13828927.73元。王**诉至法院，请求依法判令旺**司：1、支付建设工程余款3793658.86元。2、给付利息895354.8元（3793658元为利息标准，按照2011年12月中**银行同期贷款利息（3-5）年利率6.9%，（3793658＊6.9%／12）＊41个月）。3、损失286596元。以上合计4975608元。

一审法院认为

原审法院认为：一、关于王**作为原告是否适格的问题。根据本案查明的事实，王**借用军海公司的建筑资质承包旺**司发包的旺田小区1-4#楼土建、安装工程，双方达成协议后，王**依约投入人员和资金对工程进行施工，该工程经竣工验收并投入使用。因此，王**系旺田小区1-4#楼工程的实际施工人。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，王**作为实际施工人提起诉讼，主张工程款项符合相关法律规定，其原告主体适格。

本院查明

二、关于王**主张的工程款总额、已付款、未付款的问题。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。王**借用军海公司的建筑资质与旺**司签订《建设工程施工合同》，违反法律强制性规定，因而是无效的。最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程经双方根据施工合同约定委托江苏信**有限公司审定，审定结算价为17403658.86元。旺**司认为，该价格应该按照合同约定下浮8%作为最终结算价格。原审法院认为，造价咨询公司出具的审定结算价，并非双方约定的工程造价，该审定结算价进行结算汇总时已根据系数0.08进行调整，结算审定价再次下浮8%没有事实及法律依据，不予调整。关于已付款，王**庭审自认双方对账明细前60项13611871.73元以及另行收到工程款217056元予以认可，共计13828927.73元。对于对账明细中后9项法院查封款及税金的问题，王**不予认可，旺**司对该部分款项未提供证据证明已实际履行代付款义务，不予确认。拖欠工程款计算为总工程款17403658.86元-已付款13828927.73元-质保金17403658.86元×3%u003d3052621.36元。

三、关于工程款利息、质保金及损失赔偿是否具有事实及法律依据。根据双方合同约定付款应在所有单体工程竣工验收合格一年内付至总工程造价97%，并预留工程工造总造价3%作为工程质保金，质保期满30天内全部付清。王**认为对于工程的竣工应当计算为其提出竣工验收之日即2011年12月28日，旺**司认为在上述日期并未实际施工完毕，应按照双方签订确认的竣工日期2013年12月3日为准。原审法院认为，原告主张给付工程款应建立在建造质量合格的工程基础上，对于工程的质量应当由建设单位、施工单位、监理单位、勘查单位综合评定，2013年12月3日的验收证明，系各验收单位进行综合评定后出具，并确认了竣工日期，对该竣工日期予以采信。王**提出的竣工时间未经建设单位确认，亦未提供证据证明建设单位存在拒绝拖延验收的客观情况，对其主张不予采信。因此，参照合同约定，旺**司应在2014年12月4日起，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算逾期利息。对于质保金，参照合同约定，根据竣工验收及交付时间，原审法院酌定返还质保金50%，计算为17403658.86元×3%×50%u003d261054.88元。对于损失赔偿286596元，因王**未提供具体的损失证据，且合同无效损失的发生其亦存在过错，对其主张不予支持。

上诉人王**不服上述判决，向本院上诉称：请求依法撤销原判第一项，改判从2011年12月28日起至实际给付之日止支付利息。一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。1、本案建设工程实际竣工日期为2011年12月28日。上诉人依据施工合同约定，在2011年12月28日提出书面验收申请报告，2011年12月29日涉案工程监理公司给予书面批复，并明确未完工程项目内容。但是结合被上诉人于2011年9月16日发出的建设工程通知单可以证明，监理公司指出的未完工程事项属于被上诉人自行采购安装事项，因此本案实际竣工日期为2011年12月28日。2、2011年12月28日至2013年12月3日期间的利息被上诉人应当承担。上诉人在约定的施工期限内完工，由于被上诉人原因致使验收时间拖延，被上诉人自行采购安装的设备于2013年11月29日才基本完成，因此，在此期间的损失是由被上诉人造成的，上诉人的损失应该赔偿。3、上诉人与被上诉人持有的建设工程合同关于付款时间约定不一致，上诉人持有的合同并无竣工验收合格一年内付至工程造价的97%的约定，请二审法院查明事实。

上诉人旺**司未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩状。

本院认为

二审期间，经当事人确认本案的争议焦点为：王**主张的利息的起算从何时开始。

本院认为，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案工程于2013年12月3日经建设单位、竣工单位、监理单位、勘查单位综合评定合格，并形成验收证明。根据双方签订的建设工程施工合同约定，被上诉人应当在综合验收后一年内付至总工程造价的97%，故，原审法院以2014年12月4日起计算应付工程款利息并无不当。上诉人主张从2011年12月28日起计算利息，但没有提供足够证据证明该日期为被上诉人的应付款日，对此，本院不予采信。

综上，上诉人王**的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10119元，由上诉人王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月六日