孙**与江苏昌**限公司、上海金**限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人**团有限公司（以下简称昌盛公司）、上诉人**程有限公司（以下简称金**司）因与被上诉人孙**、何**、王**建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字第1666号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。上诉人昌盛公司的委托代理人许**，上诉人金**司的委托代理人钱素*，被上诉人孙**到庭参加诉讼。被上诉人王**、何**经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼，按缺席处理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，孙**索要工程款一案，孙**早于2009年7月6日第一次诉至原审法院，案号是（2009）铜民初字第2571号，以中住佳展地产（徐**限公司（以下简称中**司）、金**司、张**为被告，诉讼请求为：一、判决三被告连带支付原告工程款770743.31元；二、本案的诉讼费由被告承担。原告孙**主张的事实和理由是：徐州泉山森林海项目是中**司开发的房地产建设项目，由金**司承包建设，并委托张**全权负责该项目施工。2007年10月9日，张**代表金**司与案外人何**签订《内部工程项目建设责任书》，将“森林海项目”LP11-14#楼交由何**施工。该《内部工程项目建设责任书》签订后，何**并未实际施工，又转包给孙**进行实际施工建设，孙**从2007年11月9日开工，一直施工至2008年3月底，后张**无故将孙**清退出场。期间，孙**实际完成了LP13／14号楼一层以下（含一层）工程量，并经监理方确认，经审计该部分工程量总价740743.31元。同时孙**为施工需要购买大吊价值3万元，以上合计孙**为施工投入770743.31元。该款在孙**退场后，孙**多次要求支付均未果。特依据相关法律规定，提起诉讼，请依法判决三被告承担连带支付责任，维护实际施工人的合法权益。孙**于2010年11月1日撤回本次诉讼，原审法院于2010年11月3日裁定准许孙**撤回起诉。

一审法院认为

孙**于2010年12月21日第二次诉至原审法院，案号是（2011）铜民初字第14号，原告为孙**、王**，以中**司、金**司、昌盛公司为被告，诉讼请求为：一、判决三被告连带支付原告工程款980000元、利息211680元，计1197680元；二、本案的诉讼费由被告承担。孙**、王**主张的事实和理由是：徐州泉山森林海项目是中**司开发的房地产建设项目，由金**司承包建设，金**司又将该工程的LP11-14号楼分包给昌盛公司施工。2007年10月9日，张**以昌盛公司的名义与何**签订《内部工程项目建设责任书》，将该项目交给何**施工。但何**未实际施工，又将该工程转包给孙**，从2007年11月9日开工，孙**和王**共同施工至2008年3月底时，张**无故将孙**和王**清退出场。孙**和王**实际完成的工程量是LP11-14号楼四栋楼1层土建封顶。造价约140万元左右，已经支付部分工程款，尚欠98万余元未支付。综上，孙**和王**是实际施工人，按照我国建设工程法律规定，应当向实际施工人支付工程款及逾期利息。故依法诉至法院，请支持孙**的诉讼请求。孙**于2011年11月22日撤回第二次诉讼，原审法院于2011年12月12日裁定准许孙**撤回起诉。

在该案诉讼过程中，原审法院根据孙**的申请，对案涉LP11-14号楼的基础开挖、车库、楼层第一层封顶的工程量及造价进行了鉴定，徐州神**有限公司于2012年12月11日出具的徐神造鉴（2012）027号工程造价鉴定报告书载明，徐州君临泉山项目LP11#楼工程造价为463076.02元、LP12#楼工程造价为449825.23元，LP13#楼工程造价为455392.96元，LP14#楼工程造价为443003.29元。

孙**于2013年4月7日第三次诉至原审法院，案号是（2013）铜民初字第0809号，原告为孙**，被告为中**司、金**司、昌盛公司，诉讼请求为：一、判决三被告支付原告为工程款1351297.50元、利息486467元、鉴定费1万元，计1847764.50元；二、诉讼费由被告承担。原告孙**主张的事实和理由是：2007年10月，孙**作为实际工人为三被告的泉山森林海1期2标段LP11-14号楼的工程进行施工，施工完毕后三被告拖欠工程款及本息合计1837764.50元，至今未付。另外，孙**所施工程分别是以何**、王**的名义与三被告签订的施工协议（合同），因孙**是实际施工人，现何**、王**均同意由孙**向三被告主张权利，并将该笔债权转给了孙**。故，孙**提起民事诉讼，请求依法支持诉请。孙**于2013年7月3日撤回第三次诉讼，原审法院于2013年7月3日裁定准许孙**撤回起诉。本次诉讼为孙**第四次诉讼。孙**诉讼请求为：一、判令被告何**、王**给付原告孙**工程款1350000元及利息（依本金1350000元，自2008年5月1日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档货款基准利率计算），被告江**有限公司、上海金**限公司承担连带责任；二、鉴定费10000元由四被告负担；三、本案的诉讼费由被告负担。

2007年5月，金**司中标中**司招标的铜山汉王镇2005-03号地块项目一期工程，双方签订了编号为“2007027-XZ2005-3#地工程1”建设工程施工合同。2007年7月28日，中**司与昌**司签订双方协议，约定：昌**司承建由中**司开发的君临泉山一期第二标段工程，合同总承包价为115180000元，工程招标文件及图纸范围内工程总价一次性包死，除合同约定的调整条款外，总价不作任何调整。同年8月18日，中**司（甲方）、金**司（乙方）与昌**司（丙方）签订三方协议，约定：甲方同意由丙方分包施工本工程承包范围内的施工内容，甲方另行直接与丙方签订工程施工协议书，甲、丙双方按照所签订的总包施工合同约定，履行各自的权利义务，“2007027-XZ2005-3#地工程1”建设工程施工合同只作为对外工程备案使用，不作为工程发包施工和结算依据；乙、丙共同组建联合项目部，对涉案工程进行管理；乙方根据甲方的要求对涉案工程进行不定期施工监督；工程款由甲方直接支付丙方，乙方出具工程款支付委托函；工程竣工决算则由丙方直接提报给甲方审核、确认。根据原审法院（2009）铜民一初第2号民事判决书等生效判决查明的事实，三方协议签订后，昌**司与金**司共同组建了上海金**限公司徐州君临泉山第二项目部（以下简称上海金茸第二项目部），昌**司挂靠金**司以该项目部的名义实际施工。

2008年12月1日，中**司向昌盛公司发出书面通知，以昌盛公司有严重违约行为为由决定单方解除与昌盛公司之间订立的上述双方协议和三方协议。昌盛公司已于2008年11月底撤出施工现场，撤场时涉案工程尚未完工。同年12月4日，中**司副总经理赵**与昌盛公司及金**司就合同解除事宜签订《治商纪要》，约定：甲方（中**司）不对乙方（昌盛公司）、丙方（金**司）追究工期延误等违约责任，三方应尽快妥善处理协议解除合同后的相关事宜。

2009年1月22日，中**司总经理黄*与昌盛公司签订《备忘录》，载明：“对于乙方（昌盛公司）向甲方（中**司）初步报审的1.27亿元工程量，甲方项目部初步审核并上报集团的待审数为1.014亿元（其中合同内产值约8700万元，合同外产值约为1440万元），如双方对完成的计量有异议，待2009年春节后另行审定；如甲乙双方不能协商解决，可申请合法的双方共同确认的审计机构审定或由人民法院诉讼裁定”；“双方协商约定，共同努力达到如下时间节点：1、2009年3月1日之前，双方确定资金支付计划；2、双方签订完成资金支付计划20日内配合完成四方协议；3、从2009年2月10日开始，甲方开始上报工程量审核工作，在2009年4月15日前完成。”

关于涉案农民工工资问题，铜山县清理拖欠工程款工作办公室于2009年4月16日发出《关于尽快妥善解决泉山森林海项目存在问题的通知》，指出昌盛公司工程管理混乱，造成大量农民工工资拖欠，要求中**司在问题解决之前暂不支付工程款。铜山县建设局亦多次组织建设单位、施工单位相关人员就清理拖欠工程款及农民工工资问题召开协调会，并曾就该问题进行了通报。

在昌盛公司撤场后，君临泉山一期第二标段工程由江苏忠**限公司继续承建，该工程目前已经竣工验收，部分已投入使用。

2012年12月18日江苏**民法院作出的（2011）苏*终字第0211号民事判决，确认了昌盛公司与中**司建设工程施工合同纠纷之间的权利义务，判决中**司给付昌盛公司工程款20348547.18元及利息，利息自2009年4月15日起计算。

原审法院另查明，案涉工程位于徐州市铜山县汉王镇2005-3地块一期二施工段LP11-14号楼，2007年10月9日徐州市铜山县汉王镇2005-3地块一期二施工段施工方指挥部负责人张**将该标段LP11-14号楼转包给何**，因何**无法向昌盛公司支付工程保证金，何**对LP11-14号楼没有实际施工，又将LP11-14号楼转包给孙**进行实际施工。何**与孙**之间的转让协议书上何**进行签字确认，孙**虽然在此协议上未签字，但何**在（2011）铜民初字第14号民事案中自认（第二册第111-112页）LP11-14号楼其没有实际施工，全部由孙**实际施工。孙**将LP11-12栋楼施工完成车库层后，又将LP11-12号楼分包给了王**，且王**与徐州市铜山县汉王镇2005-3地块一期二施工段施工方指挥部负责人张**于2007年11月20日签订了案涉工程的内部工程项目建设责任书。LP13-14号楼不变，继续由孙**施工完成。孙**多次要求王**支付其所完成的LP11-12号楼基础及车库层工程款，王**均因昌盛公司未支付给王**本人工程款，无法支付给孙**，王**自愿将该工程的451603.75元工程款及利息转让给孙**。

在诉讼过程中，原审法院根据孙**的申请，对案涉LP11-14号楼的基础开挖、车库、楼层第一层封顶的工程量及造价进行了鉴定，徐州神**有限公司于2012年12月11日出具的徐神造鉴（2012）027号工程造价鉴定报告书载明，徐州君临泉山项目LP11#楼工程造价为463076.02元、LP12#楼工程造价为449825.23元，LP13#楼工程造价为455392.96元，LP14#楼工程造价为443003.29元。孙**为此次鉴定支付鉴定费用10000元。至本案辩证结束之前，昌盛公司、金**司未向法庭提供证据证明已支付给孙**案涉工程款。

原审法院认为，一、关于案涉工程当事人之间的法律关系、合同效力、孙**是案涉工程实际施工人的认定。

首先，实际施工人是指无效施工合同的承包人，包括非法转包合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订施工合同的承包人。合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人及承包人的履行辅助人均不是实际施工人。《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。其次，孙**是案涉工程实际施工人的认定。在本案中，昌盛公司挂靠金**司以该项目部的名义实际施工，不论张**代表昌盛公司还是金**司，将案涉工程转包给无相应的建筑资质自然人何**、王**，何**再转包给孙**。根据合同主体的相对性原则，即指合同关系只能发生在特定的主体之间，本院推定张**代表昌盛公司和金**司与何**之间存在转包合同法律关系，何**与孙**之间存在转包合同法律关系。由于何**、孙**均属于自然人，无相应的建筑资质，应属承包人非法转包，其非法转包的行为也是无效的。因此，孙**是案涉工程的实际施工人，具有相应的诉讼主体资格。

二、关于案涉工程价款确定依据的问题。

根据孙**的申请，对案涉LP11-14号楼的基础开挖、车库、楼层第一层封顶的工程量及造价进行了鉴定，徐州神**有限公司于2012年12月11日出具的徐*造鉴（2012）027号工程造价鉴定报告书载明，徐州君临泉山项目LP11#楼工程造价为463076.02元、LP12#楼工程造价为449825.23元，LP13#楼工程造价为455392.96元，LP14#楼工程造价为443003.29元。至本案辩证结束之前，昌盛公司未向法庭提供证据证明已支付给孙**案涉工程款。因此，徐*造鉴（2012）027号工程造价鉴定报告书可以作为本案的判决依据。王**作为实际施工人，将其承揽的LP11#楼、LP12#楼中的部分价款451603.75元转让给孙**，原审法院认定合法有效，予以确认。孙**的诉讼主张有事实、法律有据，应予以支持。但利息应自2009年4月15日起计算。

综上所述，建设工程合同属结果之债，该工程目前已经竣工验收，已投入使用。作为与孙**合同相对方的应支付工程价款的对价，因昌盛公司和金**司是挂靠法律关系，被挂靠人金**司对挂靠人昌盛公司签订的建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。遂判决：一、被告江**有限公司、上海金**限公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带支付原告孙**工程款1350000元及利息（依本金1350000元，自2009年4月15日起至实际给付之日止，按中**银行同期同档货款基准利率计算）。二、驳回原告孙**的其余诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人昌盛公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审法院在孙**主体以及孙**在涉案工程中完成的工程量，还有鉴定造价机构所作的造价报告能否采用等方面均违背客观事实，事实认定不清。原审法院认定被上诉人孙**与其他被上诉人之间的关系及法律适用错误。一、被上诉人孙**不具有法律意义上的建设工程合同中实际施工人的主体身份，不可以以实际施工人的身份主张相关权利，原告主体不适格。1、孙**在2009年向法院递交的证据之一就是被上诉人何**出具给其的授权委托书，根据这份证据可以看出，孙**是被委托人。按照法律规定，被委托人不可以直接以自己的名义主张相关的权利。2、孙**在之后的庭审提供了被上诉人王**与其所签订的分包协议，以及出具给其的工程款计算欠条，并且在原审法院（2011）铜民初第14号、（2013）铜民初字第809号庭审中均认可“我与王**是合伙关系”。3、孙**陈述近200万元的工程款全部垫资，但是从2007年施工到2009年第一次诉讼期间被上诉人都没有向上诉人或者被挂靠的金**司，或者业主单位等任何一家相关的单位主张过工程款，有悖建设工程惯例、常理。在其他相关案件中，施工人或多或少都有相关单位付款的手续或者协议，而孙**既没有付款的手续，也没有就涉案工程签订的协议或者合同。这些情况表明了在整个涉案工程中，孙**根本不是实际施工人，而上诉人反而与被上诉人何**、王**签订有施工合同，因此，被上诉人充其量也只能是其所自认的与王**、何**之间的一种合伙关系或者委托代理关系而已。如果被上诉人认为其权利受到损害，应当依据委托代理关系或者合伙关系来主张相关的权利。二、被上诉人孙**在先后四次诉讼中均未能提交充分证据来证据其具体施工的工程和工程量。对工程量的鉴定应当依据相关当事人之间所签订的施工合同，施工的图纸、工程施工过程中相关单位签订的工程签证单以及其他签证资料和施工单位送审的决算书等资料作为施工部门鉴定依据，上述资料被上诉人孙**均不持有。三、徐州神州建设工程鉴定公司出具的工程造价报告书，无论从形式、实体、程序上均不具有合法性、真实性和关联性，不应当作为法院定案所采用的证据。1、从程序上，铜**院委托鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定，首先解决一个前提即被上诉人孙**是不是涉案工程的实际施工人，在这个前提没有确认的情况下委托造价机构进行鉴定，我方认为不具有合法性，鉴定结果对各方没有约束力。2、实体上，工程造价鉴定应有的材料严重缺失，被上诉人提供的用于鉴定的所谓的施工图纸和施工合同的真实性并没有得到各方当事人质证和确认，都是被上诉人孙**自己提供的施工合同，我方认为鉴定机构应当从工程的监理单位获取客观公正的相关工程造价资料，且工程造价资料必须与被上诉人之间具有法律关联。报告中载明的鉴定机构的造价资格有效期是自2012年9月14日至2015年9月13日，而法院委托鉴定的时间是2012年7月5日，收取鉴定费的时间是2012年9月3日。法院委托鉴定机构及鉴定机构收取鉴定费时该鉴定机构不具有合法的资质。上诉人对这份鉴定报告的真实性、合法性均不认可，请求二审法院予以审查。3、从形式上看，这份鉴定报告尾部项目负责人张**，没有加盖国家注册造价师的印章，而**设部关于工程造价咨询企业管理办法第38条规定，印章缺失的话，造价文件是无效的。

被上诉人辩称

针对昌盛公司的上诉，被上诉人孙**答辩称：一、我是涉案工程的实际施工人。我、何**以及周**和姓赵的司机找到张**，何**告诉张**这个工程由我干，何**希望我直接和张**签合同，但是张**不同意，所以我就以何**名义签的合同。二、在建设局协调下张**给的5万元是返还我的保证金。该保证金打的虽然是何**的名字，但是收据是在我手里的，合同也在我手里。三、垫付工程款是昌盛公司的要求，而且合同约定盖到一层才达到拨款条件。我去找张**多次要过工程款，但是张**拖着迟迟不给。每次我去要钱的时候，张**总是以合同是王*增签的为理由不给我支付工程款。四、本案鉴定报告书是合法有效的。鉴定人员具备资质。请求二审法院驳回昌盛公司的上诉。

针对昌盛公司的上诉，金**司答辩称：一、原审法院程序违法。金**司从未接到原审法院的开庭传票及诉状副本，无法应诉、质证。金**司也未收到原审判决文书。原审法院邮寄的判决书单号中记载的是（2014）铜民初字第2741号民事判决。原审卷宗中的地址确认书没有任何法律效力，并且该地址确认书的案号是（2014）铜民初字第2741号，与本案无关。二、原审法院诉讼期间的两份鉴定报告违法无效。该两份鉴定报告的鉴定委托上诉人均不知情，该两份鉴定报告作出前没有任何单位通知上诉人去确认鉴定机构，上诉人也从未收到该份鉴定报告。鉴定报告书页没有鉴定人员的签字、盖章，属于无效。鉴定报告依据的图纸、材料未经双方当事人质证。该鉴定机构的取得资质的时间是2012年9月14日，法院委托鉴定的时间是2012年7月5日，该鉴定公司在未取得鉴定资质的情况下接受委托，属于违法无效。三、原审法院认定事实不清。本案建设工程应付工程款数额不清。王*增前期施工的工程款已经结算完毕，孙**提交的2010年8月5日的工程造价报告书中LP13-14楼一层封顶工程总造价为683350.86元。2010年建设局出面协调张**支付给了孙**50000元。原审法院对此均未查明并进行认定。四、金**司不应当承担任何责任，并且孙**遗漏了案件当事人张**。张**是昌盛公司的工作人员，孙**所依据的协议都是张**与何**、王*增签订，是张**的个人行为，后果应当由张**个人承担。本案与金**司无关。请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审。

上诉人金**司不服原审判决，提起上诉称：一、原审法院程序违法。金**司从未接到原审法院的开庭传票及诉状副本，无法应诉、质证。原审卷宗中的地址确认书没有任何法律效力，并且该地址确认书的案号是（2014）铜民初字第2741号，与本案无关。原审判决形成时间是2014年11月20日，上诉人收到该判决书的实际日期为2015年7月3日。原审法院的审理超过了6个月的审理期限。二、原审法院诉讼期间的两份鉴定报告违法无效。该两份鉴定报告的鉴定委托上诉人均不知情，该两份鉴定报告作出前没有任何单位通知上诉人去确认鉴定机构，上诉人也从未收到该份鉴定报告。鉴定报告书页没有鉴定人员的签字、盖章，属于无效。三、原审法院认定事实不清。本案建设工程应付工程款数额不清。王*增前期施工的工程款已经结算完毕，孙**提交的2010年8月5日的工程造价报告书中LP13-14楼一层封顶工程总造价为683350.86元。2010年建设局出面协调张**支付给了孙**50000元。原审法院对此均未查明认定，应当据此认定事实并判决。四、孙**遗漏了案件当事人张**。张**是昌盛公司的工作人员，孙**所依据的协议都是张**与何**、王*增签订，是张**的个人行为，后果应当由张**个人承担。本案与金**司无关。请求二审法院撤销原审判决，将本案发回重审。

针对金**司的上诉，被上诉人孙**答辩称：一、金**司称未收到一审判决书、原审法院程序违法不能成立。1、金**司的上诉状及地址确认书的地址，与原审判决书的地址都是上**华西路333号4楼，原审法院也是按此地址邮寄送达的开通传票及民事判决书。金**司收到开庭传票后拒不到庭参加诉讼，视为放弃参加诉讼的权利。金**司收到判决书后，依法提起上诉，其上诉权利并未丧失。2、金**司虽然辩称没有收到一审判决书，但是却无法提供并说明其收到的到底是法院邮寄的什么材料。按照常理，其收到的如果不是本案的一审判决书，而是其它材料，金**司也可以提供出其它材料，其并未提供，也能证明其已经收到了一审判决书。况且，在金**司提出异议后，原审法院又重新向其邮寄送达了一审判决书。原审法院没有剥夺金**司的任何诉讼权利。二、张**是昌盛公司的工作人员，是涉案项目的项目经理，履行的是职务行为，不应作为本案的被告。1、张**的身份，在以往的生效判决中已经查明。并且发包人和昌盛公司在总承包合同协议书上也确认了张**是昌盛公司的项目经理身份。2、无论张**和昌盛公司之间内部关系如何，对外张**都是昌盛公司的工作人员。3、神州公司出具的工程造价鉴定报告真实合法有效，能够作为定案依据，证明涉案工程总价款为1811297.5元。2012年5月29日，原审法院组织了当事人对证据进行质证，当时金**司的委托代理人王*对涉案图纸及其它证据发表了质证意见。鉴定公司进行了现场勘查并作出了鉴定报告。鉴定报告中有鉴定人盖章，程序合法。请求二审法院驳回金**司的上诉，维持原判。

针对金**司的上诉，昌盛公司答辩称称：同意金**司提出的本案程序严重违法以及鉴定报告严重违法、内容失实，应当依法发回重审等观点。省高院的法律文书中认定了张**的身份，原审法院遗漏了张**。

本院认为

经双方当事人确认，本案争议焦点为：一、孙**是否系涉案工程实际施工人，能否作为原告起诉；二、原审法院送达程序是否违法；三、涉案工程价款如何确定，能够采信神州公司作出的鉴定报告。四、涉案工程欠付工程款数额如何确定。

二审期间，昌盛公司提交江苏**民法院（2014）苏**终字0065号民事裁定书，证明该文书中有对张**、王*涉案过程中身份认定的事实。

被上诉人孙**对该证据真实性没有异议。

金**司认可昌盛公司的举证意见，认为张*明确是本案实际施工人。

金**司在本案中提交如下证据：2011年9月16日以及2011年10月26日的庭审笔录以及在铜山建设局的调解笔录（复印件，来源于（2009）铜民初字第2571号卷*），庭审笔录证明2010年8月5日的工程造价报告书LP13-14号楼一层封顶工程总造价是683350.86元，孙**自己主张其和王**是合伙关系。在铜山建设局的调解笔录证明孙**是受何**的委托予以施工，发包人曾给孙**支付过5万元。该组证据也能证明王**曾受偿过515121元工程款。

昌盛公司同意金**司所举证据的证明目的，并补充：孙**2009年第一次起诉，在起诉状自认其受何**委托进行施工并提交了何**的委托书作为证据，同时自认只实际完成了LP13和14号楼一层的工程量。工程量总价是740743.31元。孙**2010年第二次向铜**院起诉后自认与案外人王**是共同施工。且共同完成工程量是LP11-14栋楼。一层土建封顶，总造价约140万元左右，已付部分工程款40余万元，尚欠工程款90多万没付。孙**第三次向法院起诉诉状中认为实际施工完成的时候LP11到14号楼主张未付工程款是130万元。孙**第四次向法院起诉自认为未付工程款为1351297.5元。2013年7月第五次起诉诉状中又再次主张未支付工程款是135万元，同时孙**认为将LP11-12底层施工完成之后再分包给王**，且多次要求王**支付LP11到12号基础及车库层工程款。从以上孙**起诉时陈述事实来看，孙**自己对其施工完成的工程量前后陈述矛盾，工程款造价主张的数额也是翻倍递增的。

被上诉人孙**对金**司所举证据质证认为，最早诉讼的工程造价是13、14号楼的造价，是技术员粗略计算的，并不准确。最终工程造价确定应该以法院委托的司法鉴定为准，但是因为起诉的时要求我诉讼请求明确，所以我只能简单的做了一份鉴定报告。我认可收到50000元，但是这50000元是工程保证金不是工程款，50000元是张**找中**司，由中**司垫付给我的。我和王**是合伙关系，后来我和王**签了协议LP11、12号楼我干了一部分之后把剩下部分交给王**，LP13、14号楼是我全部施工。我认可为涉案工程的已付工程款465121元，起诉的数额中已经扣除了该部分款项。鉴定报告所依据的鉴定材料已经组织过双方当事人发表质证意见。

孙**二审期间提交如下证据：1、2008年4月15日周国友出具的证明一份、证明50000元是其交给昌盛公司，该50000元为保证金。2、徐州中院（2010）徐*初字85号民事判决书，证明债权债务应当由昌盛公司承担。

经质证，昌盛公司对证据1的合法性、真实性、关联性均有异议，证明人身份、证明内容真实性无法确认。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议。

金**司对证据1真实性无法确认，认为证人没有出庭作证，该证据不合法。对证据2的关联性有异议，认为与其无关，在案件相关债务发生过程中应当由张**承担相应的责任。

二审查明事实和原审法院查明事实相一致。

二审补充查明：原审法院（2013）铜民初字第1666号卷宗材料显示，原审法院按照“上海市徐汇区龙华西路333号4楼”的地址依法向金**司邮寄送达民事判决书，但在邮寄送达回执单上原审法院填写的文书案号为（2014）铜民初字2741号。后因昌盛公司不服（2013）铜民初字第1666号民事判决提起上诉，本院立案受理后［案号为（2015）徐*终字第383号］，金**司提出其从未接到（2013）铜民初字第1666号民事判决书，进而无法提出上诉。本院认为原审法院（2013）铜民初字第1666号案件对金**司的民事判决书未送达完毕，因此要求原审法院完成对金**司的民事判决书送达，故对（2015）徐*终字第383号作退案处理。原审法院依法将（2013）铜民初字第1666号民事判决书送达后，金**司提出上诉，本院依法立案受理，案号为（2015）徐*终字3403号，并将金**司和昌盛公司同列为案件上诉人。

本院认为，首先，关于孙**作为原告主体是否适格的问题。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，涉案工程为LP11-14号楼，孙**主张自己系实际施工人。涉案工程项目部负责人张**在2007年与何**签订协议，将LP11-14号楼转包给何**，而何**已经在（2011）铜民初字第14号案件中自认自己没有实际施工，将工程全部转包给孙**施工的事实，何**对不利事实的自认足以证明孙**实际施工人的身份。原审法院（2009）铜民初字第2571号案件中法院询问金**司的委托代理人陈**（即公司职员）孙**施工时其是否在现场，陈**表示其有时去施工现场，并表示知道孙**的工程量。而且张**在2009年1月16日由公安机构人员所做的询问笔录中表示“我们公司只欠她和王**合伙期间的材料款”，由此可见孙**参与了涉案工程施工。而张**在2009年4月10日在铜山县建设局召开的《清理拖欠工程款及农民工工资协调会会议纪要》则明确承认孙**做了一部分工程。上述证据相互印证，足以证明孙**是工程实际施工人的身份。至于昌盛公司和金**司提出的孙**对施工范围前后矛盾的陈述，足以对孙**实际施工人身份产生怀疑的观点亦不能成立。因为虽然孙**陈述将LP11-12号楼部分施工后，将LP11-12号楼剩余工程分包给了王**施工，但是王**明确表示愿意将LP11-12的工程款及利息债权转让给孙**。因此，孙**基于实际施工人及债权受让人的身份，将违法分包人昌盛公司、金**司列为被告起诉，并无不当。

其次，原审法院对上诉人金**司的一审送达程序是否违法的问题。原审法院本次诉讼期间于2013年11月28日按照上海**华西路333号4F的地址向金**司邮寄送达了应诉通知书、起诉状副本、举证通知书、开庭传票等一审诉讼材料，经EMS查询显示妥投，说明原审法院的送达程序并未违法，保障了金**司的诉讼权利，但是金**司经原审法院传票合法传唤无正当理由拒不到庭，原审法院按缺席处理，亦符合法律规定。在原审法院开庭庭审过程中，孙**向法庭举证了徐州神**有限公司所做的《工程造价鉴定报告书》，金**司未能对此发表质证意见，是金**司对自己诉讼权利的放弃，现二审期间又主张鉴定报告未经质证，本院对此不予支持。关于本案徐州神**有限公司所做的《工程造价鉴定报告书》程序是否违法的问题，孙**在（2013）铜民初字第809号案件中已经提出了诉前司法鉴定申请，并且原审法院已经组织孙**、金**司、昌盛公司对鉴定工程造价所依据的施工图纸等材料进行了质证，不存在鉴定报告所依据的证据未经质证的程序违法问题。本案二审期间，针对上诉人提出的鉴定机构在接受司法鉴定委托时不具备鉴定资质的问题，本院要求徐州神**有限公司对此进行说明，该公司答复为涉及当时公司换证的问题，并提供了2009年8月24日至2012年8月23日的资质证明，本院认为该资质证书足以说明徐州神**有限公司在接受司法鉴定委托时具备相应的资质，不存在鉴定程序违法的问题。并且在鉴定报告书上，鉴定人、技术负责人进行盖章确认，该鉴定报告的形式也符合法律规定。

第三，关于原审法院是否遗漏案件当事人的问题。根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”即便张**的身份为转包人或违法分包人，法律也未规定实际施工人在起诉时必须将层层转包、违法分包中的其中一手当事人作为被告起诉。张**的身份问题不能免除昌盛公司、金**司作为违法分包人承担责任的义务。

最后，关于欠付工程款数额如何确定的问题。金**司、昌盛公司认为孙**在2009年第一次诉讼至原审法院时，提供的鉴定报告中工程造价远远低于原审法院采信的司法鉴定报告结论（司法鉴定工程造价却为1811297.5元），与事实不符。上诉人的该种观点不能成立，理由如下：一、孙**第一次诉讼至原审法院时所提供的徐州公**有限公司的咨询报告仅是对LP13、14号已完工程进行的造价咨询，与本案司法鉴定的工程量范围不同。二、孙**依据徐州公**有限公司的咨询报告来主张工程款时，昌盛公司、金**司明确表示对该咨询报告的合法性、真实性不予认可，说明昌盛公司、金**司不认可该咨询报告，昌盛公司和金**司应当清楚认识到在其不认可该份咨询报告的情况，孙**必须通过司法委托鉴定来证明自己的工程造价，法院也将依据司法委托鉴定所作出的造价来确认涉案工程的造价，因此，昌盛公司、金**司现在又以徐州公**有限公司的咨询报告为由来质疑工程造价的问题，本院对此不予支持，依法采信徐州神**有限公司的鉴定报告结论。LP11-14号楼的工程总造价为1811297.5元，扣除已付工程款即可得出欠付工程款的数额。关于已付工程款，应当由昌盛公司、金**司对此承担举证责任。昌盛公司主张涉案工程由王**领取了466621元，但是其在（2009）铜民初字第2571号案件中举证的材料主要为内部往来明细帐，该账目是项目部单方制作的账目，昌盛公司提供其他收款收据真实性无法确认，因此根据证据规则的规定，昌盛公司未能对其主张的已付款466621元承担举证责任。但是孙**认可昌盛公司已付款为465121元，并表示已经从工程应付款中予以了扣除，系孙**对自己权利的处分，本院予以确认。而关于二审双方争议的已付款50000元，被上诉人孙**认可收到该50000元，但是认为这50000元的性质为工程保证金，不应当作为已付工程款予以扣除。根据证据规则的规定，孙**应当对其主张的事实承担举证责任，其所举的证据不能证明该50000的性质属于工程保证金，因此，本院认定该50000元为涉案工程的已付工程款。孙**在一审诉讼请求为1350000元（451603.75元＋455392.96元＋443003.29元），其中451603.75元系王**自愿将拖欠的LP11-12号楼451603.75元工程款转让给孙**，455392.96元、443003.29则为徐州神**有限公司鉴定的LP13、14号楼的工程造价。故LP11、12号楼的价款为912901.25元，扣除50000元和孙**自认的465121元，剩余拖欠的LP11、12号楼工程款为397780.25元（不超过王**转让的债权数额），加上LP13#楼工程款455392.96元，LP14#楼工程款443003.29元，共计拖欠工程款1296176.5元。

综上，上诉人金**司、昌盛公司的上诉理由均不能成立。原审判决在认定已付工程款时未扣除孙**收到的5万元，因此，本案在计算涉案工程欠付工程款时应当予以扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销徐州市铜山区人民法院（2013）铜民初字第1666号民事判决；

二、江苏昌**限公司、上海金**限公司于本判决生效之日起十日内连带支付给孙**工程款1296176.5元计利息（以1296176.5元为本金，按照中**银行同期同类贷款利率从2009年4月15日起计算至实际给付之日止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费21430元，鉴定费10000元，由江苏昌**限公司、上海金**限公司负担30177元，由孙**负担1253元。二审案件受理费38380元，由江苏昌**限公司负担21430元、上海金**限公司负担16950元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十日