丁**与王**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（2）

审理经过

上诉人王**因与被上诉人丁**建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院（2014）泉民初字第1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年4月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王**及委托代理人童光灿、吴**、杨**，被上诉人丁**及委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，2013年8月20日，丁**（乙方）与王**（甲方）就翟山村房屋建筑工程签订《建房承包协议书》一份，工程时间为2013年8月1日；工程内容：工程主体（详见建筑设计图纸）大清包给乙方施工，如有变动或者变化，则以甲方书面通知为准；工程量：以乙方施工结束并验收合格后，按图纸建筑实际面积为准；工程价款及结算方式：1、本工程单价为210元每平方米，1-6轴不算建筑面积以及地下室板墙不做内外粉，1-10轴二层甲方同意不砌筑及内外粉墙且二层工程量不予减少，6-10轴无地下室，基础按照70元每平方米计算。协议另约定了其他相应权利义务。协议签订后，丁**组织人员进行施工。该工程现已完工交付，未有验收手续，均已投入使用。王**已支付丁**560000元。

后因双方就实际施工的工程范围、工程量及工程款的支付等产生纠纷，丁**遂诉至法院，请求判令王**支付拖欠的工程款156111.6元，诉讼费用由王**承担。王**辩称：一、丁**陈述与事实不符，在该工程存有大量质量问题的情况下，王**并未要求丁**继续承建洗衣房的改建工程，而丁**也未就洗衣房改建实际施工。洗衣房1-3层，王**均是交予案外人赵**进行施工的。二、包含在合同及施工图纸上的地下室，丁**至今未履行承建义务，且给王**的使用造成相应损失。三、工程质量存在严重问题，承重柱不在同一条轴线上，承重梁下垂，屋面漏水严重，王**要求丁**及时整改及修复，但至今丁**也未完成修复。四、双方尚未就工程进行最终结算，从目前丁**从王**处支取的工程款看，已超过其施工部分的相应工程款。丁**起诉所主张的施工面积与实际面积不符，也不符合合同约定。五、通达物流院内两幢办公用房因为没有土地规划及手续，项目也未经过招投标，因此双方签订的协议是无效合同，对于无效合同的工程项目，工程必须经验收合格，这是付款的必要条件。综上，请求驳回丁**的诉讼请求。

一审法院认为

原审法院认为，一、关于丁**的施工范围。丁**认为，除依据协议完成西楼1-2层及基础的施工，另与王**达成口头协议，对南楼1层及基础进行了施工。王**对西楼1-2层的施工无异议，但认为，南楼1层及基础均非丁**施工，而是案外人赵**对整个南楼1-3层进行施工的。为此，丁**提供施工协议、南楼现场施工录像、双方就工程款及工程范围协商的录音、证人韩*的证人证言为证，韩*证实其从丁**处承包钢筋施工，施工范围为西楼基础及1-2层、南楼基础及1层。王**质证认为，对施工协议无异议，但认为丁**未按协议施工；对录像表示不清楚；对录音的真实性不予认可并申请鉴定，后在鉴定过程中王**又撤回鉴定申请；对证人证言，认为证人与丁*有利益关系。王**为证实南楼1-3层均为赵**施工，提供其与赵**签订的关于南楼施工的承包协议书及赵**出具的4张收款条。丁**对此不予认可。赵**本人到庭接受询问，但王**与赵**关于工程完工时间、结算方式、付款时间、付款总数、是否有质保金、身份关系等陈述均存在较大矛盾，赵**对前述录像中的施工人员也表示不清楚。综上，对于丁**的证据予以采信，对于王**的辩称及提供的证据不予采信，确认丁**的施工范围包括西楼基础及1-2层、南楼基础及1层。

二、西楼地下室未进行施工，是否为丁**擅自变更图纸。丁**称系按王**指示，王**则认为系丁**擅自变更图纸设计。从录音中，王**多次陈述不再进行地下室施工为双方协商确定，丁**作为施工方，亦不可能不顾发包方的指示径自施工。结合录音证据及目前王**已实际使用的事实，地下室纵非王**指示，王**对此亦是同意并接受的，故不能认定为丁**擅自变更图纸。

本院查明

三、丁**实际施工的工程量。双方对于工程量存有争议，经丁**申请，原审法院依法委托徐州华**有限公司对如下工程量进行鉴定：1、通达物流综合办公楼基础面积及1-2层建筑面积；2、南楼建筑工程的基础面积及1层建筑面积。该公司后出具鉴定报告，确认西楼基础和1层的建筑面积均为1413.54平方米，2层建筑面积为1073.84平方米，南楼基础及1层的建筑面积均为410.05平方米。丁**为此支付鉴定费9000元。双方经质证对鉴定报告均无异议。

四、工程质量问题。2014年4月5日，王**出具证明一份，内容为因承包给丁**的工程出现质量问题，故扣除相关款项合计20000元。丁**举此证据为证实双方已就质量问题进行处理，王**对此亦无异议。

五、工程款数额问题。根据以上确认的丁**施工范围和工程量，依照双方协议对工程单价的约定，确认工程款数额如下：1、西楼1-2层建筑面积合计2487.38平方米（1413.54＋1073.84），南楼1层建筑面积410.05平方米，合计2897.43平方米，故该部分工程款为608460.3元（2897.43平方米＊210元／平方米）；2、西楼基础面积1413.54平方米，南楼基础面积410.05平方米，合计1823.59平方米，该部分工程款为127651.3元（1823.59平方米＊70元／平方米）。以上工程款合计736111.6元，扣除王**已付560000元及工程质量扣款20000元，王**仍应支付丁**156111.6元。

原审法院认为，双方签订建设工程施工协议后，均应依据合同履行各自义务。王**虽认为双方签订的协议应认定无效，但丁**对该工程实际施工并向王**交付且王**已投入使用，故丁**请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。另，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王**所举证据不足以证实其意见，故对王**的辩称意见不予采信。结合查明事实及相关法律规定，确认王**应向丁**支付工程款156111.6元。综上，遂判决王**于判决生效后十日内给付丁**工程款156111.6元。

上诉人王**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、丁**因地下室建设成本问题，在未经上诉人允许的情况下擅自变更设计，没有组织1-6轴下面的地下室施工。一审凭一段诱导和预设答案的录音，认定丁**没有施工地下室是上诉人同意并接受的，明显背离事实。2、通达物流南楼是上诉人交与他人施工的项目，与丁**无关。一审仅凭一段现场录像认定南楼一层是丁**施工，明显错误，因录像中工人施工的是二楼。综上，请求发回重审或查清事实后依法改判。

被上诉人丁**答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、关于上诉人与丁**之间录音是否存在诱导或者预设答案，我方认为录音完整的提供给了一审法院，且整理了书面的记录，是否符合证据要件，请求二审法院作出公正合理的认定。2、上诉人认为视频中工人正在施工的地方在南楼二楼，不符合事实，该视频是在进行的南楼一楼的地平施工。如果需要，丁**可以将参与施工的工人全部提供给法庭。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：一、丁**未施工地下室是否构成擅自变更图纸。二、南楼一层和基础是否为丁**施工。

二审期间，上诉人王**提交翟**办事处城管科证明一份，证明2013年12月26日翟**办事处城管科曾到上诉人南楼施工现场要求现场施工人员赵**停工，证明南楼全部由赵**施工。被上诉人丁**质证认为：该通知没有证明人签字确认，不符合证据规则。作为管理部门无权出具工程是由谁施工建设的证明，该证明与录音证据内容矛盾。被上诉人丁**申请证人郭*和朱*出庭作证，证明南楼洗衣房一楼及地平是丁**施工，视频中有两证人干活的情景。上诉人王**质证认为：证人证言不具备真实性，是经过串通做的伪证。

二审查明的事实同一审。

本院认为

本院认为，关于丁**未施工地下室是否构成擅自变更图纸的问题。西楼1-6轴地下室未按照合同要求施工，也无书面的设计变更记录。但在2014年2月25日的录音资料中，王**多次陈述地下室未施工是经过双方共同协商的，因此可以认定王**作为建设方对于丁**未施工地下室是知情的。在西楼1-6轴的施工过程中，地下室施工应在一、二层施工之前，王**在丁**施工西楼一、二层过程中没有对地下室未施工提出过异议。2014年4月5日王**对丁**工程质量扣除现金时亦未对地下室未施工提出异议。因此可以认定王**对西楼1-6轴地下室不施工是认可的。故丁**未施工西楼1-6轴地下室不构成擅自变更图纸。

关于南楼一层和基础是否为丁**施工的问题。在双方签订的建房承包协议书中，不包含南楼的施工。但丁**提供的工人韩*及郭*、朱*的证言证实其应王**的要求实际施工了南楼的基础和一层，该证据与2014年2月25日和3月27日丁**和王**通话录音中王**的陈述及丁**提供的施工录像能相互印证。据此可以认定南楼一层和基础系丁**施工。王**辩称南楼系全部交与案外人赵**施工完成，但赵**自认与王**家属有亲属关系，且在已收工程款上自述数额与收条载明数额相互矛盾，一审对其证言未予采信，并无不当。王**二审提交的翟**办事处城管科证明，该城管科系该办事处的内设职能部门，依法不具有独立对外作为证人的资格，形式不合法。王**关于南楼一层和基础不是丁**施工的上诉请求无证据支持，不予采信。

综上，上诉人王**的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3422元，由王**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年六月二十三日