南通苏**限公司与南通华**有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事判决书（2）

审理经过

原告南通市**有限公司（以下简称苏**公司）与被告南通华**有限公司（以下简称华宇建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年1月19日立案受理后依法由审判员吴**独任审理，于2015年3月26日公开开庭进行了审理。后依法组成合议庭，于2015年5月15日公开开庭进行了审理。原告苏**公司的委托代理人吉海军、谭**，被告华宇建筑公司的委托代理人刘**两次到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告**公司诉称：原、被告双方于2014年9月为曾经的建设工程施工合同纠纷在南**委员会（以下简称仲裁委）进行了调解。其调解内容第二条与第三条约定，原告在9月30日前给付被告505430元。如不能按约定给付，支付违约金50000元，同时还可以一并申请执行工程质量保证金。第三条约定就工程审计费的负担，原、被告给双方核对后另行主张。事后，我们多次要求与被告对帐，但被告只谈要钱，却一直回避对帐事宜。现根据原、被告签订的两份建设工程施工合同（GF－1999－0201）第九条第32.3款的约定，由被告承担工程审核费用152346.68元，并已由相关部门作出了认定。但被告拒绝承担该费用，借仲裁委有了调解，被告要求原告支付工程款，不愿意承担约定的费用。为维护原告的合法权益，请求法院判令被告给付原告其应当承担的工程审计费152346.68元，并确认原告履行仲裁委调解书时无违约行为，同时承担本案的诉讼费。

被告辩称

被告华宇建筑公司辩称：1、建设工程施工合同是由原告预先起草并打印好后提供给被告加盖公章，共中第九项32.3条款是原告方霸王条款，被告当时未阅不知情，原告亦未作告知释明，被告未在合同的第九页上签章。2、工程的建设单位是原告，原告单方委托审计是原告的民事行为，按建筑行业交易习惯审计费用应由建设单位全部承担，不应由被告承担。3、原告在审计前未发通知，未要求被告承担审计费用，且原告方委托工程审计单位签订合同约定的按核减额的5%收费标准太高，未经被告同意。综上，本案涉及的工程审计费是原告单方行为，未告知被告也未得到被告认可。原告在本次诉讼中要求确认其在履行仲裁委调解书时无违约行为的诉讼请求，被告认为原告的违约行为已经事实存在，被告也已向南通**民法院申请执行。综上，请求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

经审理查明：2007年，原告**公司与被告**公司签订建设工程施工合同（GF－1999－0201）两份，约定将海安县城凤山北路东侧，黄河**物流中心项目B区、C区、D区（仓库）交由被告**公司承建。其中在该两份合同的第九页第32.3款约定“发包人和监理单位收到承包人的结算资料后，30日内完成初审后，即委托有资质的造价咨询单位进行审核并在45日内审核完成。审核费用中的基本费用和核减5%内部分的审核费用由发包人支付，核减超过5%部分和核增部分的审核费用由承包人负责。承包人负责的部分由发包人垫付，在支付工程款时扣回”。根据约定原告**公司与海安**事务所（以下简称中信事务所）和江苏建**有限公司（以下简称建**司）先后签订了两份建设工程造价委托编审合同。约定将南通**流中心A、B、C楼工程结算审核交由中信事务所审计，南通**流中心幕墙装饰、仓库以及附属配套工程即D区结算审核交由建**司审计。B、C、D楼审计工作完成后，中信事务所向苏**司出具了南通**流中心ABC楼审核收费表，建**司亦向苏**公司出具了2008年医药物流公司工程项目造价咨询费用单，明确列出了应由施工公司给付的核减5%以外的费用，其中B楼为37266.65元、C楼32186.23元以及D区（仓库）为82893.80元，合计152346.68元。

在建设施工工程完工后因原告**公司未及时给付被告华宇建筑公司工程质量保修金755430.41元，被告华宇建筑公司依据合同中的仲裁条款向仲裁委提交仲裁申请。2014年9月2日，双方在仲裁委仲裁庭主持下达成调解协议，双方约定“（一）各方当事人一致确认被申请人南通苏**限公司还应支付申请人华宇建**限公司的工程质量保证金为人民币505430元，此款被申请人南通苏**限公司应于2014年9月30日之前足额支付给申请人南通华宇建**限公司；（二）……（三）如被申请人南通苏**限公司未能按照上述约定履行支付义务，则其需要承担违约金人民币50000元，申请人南通华宇建**限公司有权以被申请人南通苏**限公司未支付的工程质量保证金及违约金一并向人民法院申请强制执行。（四）各方当事人就本案再无其他争议，就工程审计费的担负，申请人南通华宇建**限公司与被申请人南通苏**限公司双方核对后再另行主张”。

达成调解协议后，原告**流公司支付给被告**公司工程质量保证金321316.83元，在此期间原告苏**公司依据两份建筑工程施工合同第九页32.3条款以及仲裁委调解书的第四项约定，要求与被告**公司对帐，并要求其支付工程审核费用152346.68元，同时要求将该审核费用在应给付给被告**公司的工程质量保证金中予以扣减，但双方未能达成一致意见。此后，余款经被告**公司多次催要，原告苏**公司一直未给付，被告**公司遂向南通**民法院申请强制执行并要求原告给付违约金50000元。原告苏**公司则诉至本院要求被告**公司支付工程审计费用152346.68元，并确认其在履行仲裁委调解书过程中并未违约。

上述事实，有工程建设施工合同、建设工程造价委托编审合同、2008年医药物流公司工程项目造价咨询费用、工程结算审核定单、建设工程造价审核单、南通**员会调解书、执行申请书及当事人陈述等在卷佐证。

本院认为

本院认为：依法成立的合同，对双方当事人均有约束力，当事人应当按照约定履行各自的义务。两份建设工程施工合同均经双方法定代表人签字和盖章以及双方单位盖章确认，并未违反双方之间的约定。原告**公司是根据建设工程施工合同中的相关条款与第三方签订的建设工程造价委托编审合同，被告辩称合同为格式合同、审计系原告单方委托且审计费用过高等，被告未能提供证据加以佐证，本院不予支持。结合双方在仲裁委达成的调解协议第四条的规定关于工程审计费的负担双方可核对后另行主张。原告在履行仲裁委调解书过程中依据调解书第四项要求与华**公司对帐，但未能得到华**公司的响应，该审计费用被告公司应当支付。原告在履行仲裁调解书过程中要求被告公司予以扣减是可以理解的，因被告已向法院申请执行原告，原告在履行仲裁调解书过程中是否违约由执行法院判断，本案不予理涉。综上，依据依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定判决如下：

裁判结果

一、被告华宇建筑公司给付原告**公司工程审计费152346.68元。

被告**公司于本判决生效后十日内履行完毕，如被告**公司不按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二、驳回原告苏**公司的其他诉讼请求。

案件受理费3347元，由被告**公司负担（已由原告苏**公司代垫，被告在履行上述义务时一并给付原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省**民法院，同时向该院预交上诉案件受理费3347元（户名：南**政局，开户行：中行西被闸支行，帐号：47×××82）。

裁判日期

二〇一五年六月二十四日