广大**限公司与胡**、广大**限公司徐州分公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

审理经过

申诉人广大建设**公司（以下简称广大建设公司）因与被申诉人胡**、一审被告广大建设**公司徐州分公司（以下简称广大建设公司徐州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2011）徐*终字第2097号民事判决，向检察机关申诉。江苏省人民检察院于2012年12月14日作出苏检民抗（2012）138号民事抗诉书，向江苏**民法院提出抗诉。江苏**民法院于2013年2月28日作出（2013）苏*抗字第0031号民事裁定，指令本院再审本案。本院立案后，依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。受江苏省人民检察院委托，徐州市人民检察院指派检察员王**、韩*出庭履行职务。广大建设公司及其徐州分公司的委托代理人张**、张**，被申诉人胡**的委托代理人朱**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审原告诉称

2010年11月4日，胡**起诉至铜山区人民法院称：2008年4月，广大建设公司徐州分公司将总包的铜山新区大寨路北段防洪改造工程中的机械挖土施工工程全部分包给胡**自带机械施工。胡**与广大建设公司徐州分公司对施工价款计价及结算方式等约定后，便带领施工机械按照要求开始施工。现该工程整体施工已经完毕，广大建设公司徐州分公司经多次催讨拒不按约支付工程款。由于广大建设公司徐州分公司系广大建设公司设立的不具备独立法人资格的分支机构，因此，广大建设公司对其徐州分公司的债务应当承担清偿责任。为维护合法权益，特诉至法院请求判令广大建设公司及其徐州分公司给付工程款等共计847721.6元。

一审被告辩称

广大建设公司及其徐州分公司共同答辩称：胡**起诉不是事实，胡**的证据系造假，广大建设公司及其徐州分公司不欠胡**工程款。

一审法院查明

铜**民法院经审理查明：2008年4月30日，经广大建设公司徐州分公司工作人员郑**介绍，胡**（乙方）与广大建设公司徐州分公司（甲方）订立协议书，约定甲方将铜山新区大寨路北段防洪改造的挖土部分以责任承包形式承包给胡**施工，并制定了具体细则：1、机械配备，乙方必须配备两台住友牌挖土机，为施工服务及其他用途和安全需求，乙方必须从开工日起两台挖机不能离开施工场地，一切听从甲方现场施工员调度。甲方保证给乙方每天不少于10小时工作时间；2、开竣工时间，2008年5月3日至2008年8月31日；3、承包价格，事因本工程地段复杂，根据双方一致认可，按挖土机操作时间结账，每小时240元，但不能离开现场；4、付款方式，每个月底结算一次，到最后一个月多付一次性机械进出场拖板费800元。合同订立后，胡**便带挖机进入工地施工，由郑**协调工作并记录工程量。期间由于需要加快工程进度，胡**又联系了蔺**、乔**等人的挖掘机共七、八台在工地上施工，凡胡**联系的挖掘机，全部由胡**和机主单独结算。施工中，由于现场挖出的土方，破碎的水泥块、水泥管等杂物需外运，经双方协商由胡**联系车辆并按每车土方110元、水泥块60元、水泥管350元支付车辆运费。现场需要破除的路面也由胡**联系机械，并按每小时330元计算施工费，该费用均由公司同胡**结算。在运土方、水泥块等杂物过程中，广大建设公司徐州分公司向胡**出具了载有车次及土方、水泥块等杂物的送货单，加盖了“浙江广**徐州分公司技术资料专用章”，另外由于工程施工需要，广大建设公司徐州分公司还通过郑**向胡**借用柴油四次，共计4941.6元，工程结束后，广大建设公司徐州分公司共给付胡**工钱145000元。2010年3月18日，郑**向胡**出具大寨路防洪改造工程结算表，包括：①破水泥路面137小时；②挖土装车3451.5小时；③土方外运837车；④土方内运98车；⑤外运水泥管12车；⑥外运水泥块19车；⑦停工15天。以上事实有广大建设公司徐州分公司与胡**签订的协议书，郑**出具的借柴油的借条，送货单，郑**出具的胡**承包挖土工程中又进行了杂物外运、破除水泥路面等施工及价格的书面情况说明，郑**出具的结算明细，铜**民法院对工程监理刘**所做的调查笔录，证人郑**、工程分包人孙**、挖掘机主蔺**、乔**、蔺启新的庭审证言，挖掘机驾驶员李*、李*、刘*、李**出具的情况说明及本人的身份证明以及双方当事人陈述为证，铜**民法院予以确认。

一审法院认为

铜**民法院经审理认为：首先，郑**是广大建设公司徐州分公司的管理人员，在施工期间负责挖掘机的调度等工作，具备向施工人胡**出具完成工程量的资格。郑**以前曾经营过挖掘机，因此广大建设公司徐州分公司让郑**负责挖掘机符合常理。广大建设公司徐州分公司陈述是高**在施工现场调度挖掘机，而不是郑**，但在庭审中告知广大建设公司徐州分公司让管理人员特别是施工现场记录工程量的人员到庭接受调查，广大建设公司徐州分公司始终没有向法庭提供该方面的证据。因此广大建设公司徐州分公司陈述是高**现场调度挖掘机无法予以证实，且高**也未曾向胡**出具过挖掘机工作量的记录单据。第二，胡**与广大建设公司徐州分公司订立合同中约定，胡**提供两台挖掘机施工，但在实际施工中，由于广大建设公司徐州分公司要赶进度，需要临时增加挖掘机数量，胡**又联系了蔺**等人的挖掘机到现场施工，由公司最后同胡**结算，因此郑**出具的结算清单应包括蔺**等人完成的工程量。第三，郑**出具的结算清单是2010的3月18日制作，并不是施工结算后当即制作，广大建设公司徐州分公司认为是后补的不真实。在胡**施工期间，胡**的记录是经郑**核对的，郑**是根据自己的记录和胡**的记录进行核算后出具的结算清单，并非没有依据。广大建设公司及其徐州分公司只是认为郑**的结算清单不真实，但始终没有提供自己认为真实的关于胡**工程量的记录或结算单。第四，郑**的证言与孙**、刘**、蔺**、乔**、蔺**等证言及高**出具的送货单等都能够相互印证，没有任何证据显示与胡**恶意串通。综上，郑**向胡**出具的结算清单是代表广大建设公司徐州分公司的职务行为，是真实有效的，广大建设公司徐州分公司应按该结算清单给付胡**工程款。广大建设公司徐州分公司已付工程款145000元，虽未提供证据，但胡**认可，属于自认，应从总工程款中扣减。铜**民法院判决：广大建设公司徐州分公司于判决生效后10日内给付胡**工程款及借柴油折款共计836801.6元；广大建设公司徐州分公司不能清偿的部分由广大建设公司清偿。

二审上诉人诉称

广大建设公司不服上述民事判决，向本院上诉称：一审法院判决错误，胡**通过制造假证据起诉请求支付工程款，双方已结清工程款，胡**所称欠付工程款的事实不存在，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回胡**的诉讼请求。

二审被上诉人辩称

胡**二审答辩称：广大建设公司的上诉理由没有任何事实和法律依据。第一，广大建设公司对于郑**系其安排到施工现场负责管理的工作人员是认可且明知的，但其在一审当庭否认其身份。可以看出，广大建设公司没有诚信。第二，对于工程款问题。即使按照双方的合同约定计算，广大建设公司最低也要支付胡**工程款38.88万元，广大建设公司在承认仅付14.5万元的情况下却称已全部付清明显不符事实。第三，胡**在一审期间已经提供证人证言等证据予以证实其主张，郑**代表广大建设公司徐州分公司出具的结算清单已足以证实胡**实际施工完成的工程总量。综上，广大建设公司的上诉理由没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

二审庭审中，广大建设公司向法庭提供胡**在九里区人民法院诉讼案件中【（2009）九民一初字第0142号】的庭审笔录和保全裁定书，该案审理过程中，胡**称涉案工程工程款“干活期间的领取了”、“我干的工程款都领清了”，拟证明：广大建设公司与胡**之间已结清工程款，不存在债权债务关系。

二审法院认为

本院二审认为：一、郑**出具的结算清单能否作为认定胡**结算工程款的依据问题。广大建设公司对于郑**系其单位工作人员，且在工地现场负责管理是认可的。虽然其主张郑**未在现场负责挖机调度，但该说法亦仅是广大建设公司的口头陈述，没有证据可以证实。从胡**一审期间提供的证据来看，一直由郑**对胡**施工期间的情况签字核实。且郑**在一审期间到庭作证，其证言与胡**说法一致。虽广大建设公司不予认可，但郑**作为广大建设公司的工作人员，其与广大建设公司之间的关系更为密切，因此，对其所作的不利于广大建设公司的证言，在广大建设公司没有任何证据予以推翻的情况下，可以作为本案的定案依据。胡**提供的结算清单虽是郑**后补，但郑**作为广大建设公司在工地的负责人，且胡**的工程量一直是由郑**进行核实，郑**的行为可以代表广大建设公司，其所签字认可的工程量结算清单可以作为双方结算工程款的依据。二、关于广大建设公司主张已经与胡**结清工程款是否有事实及法律依据的问题。根据双方确认的已付工程款数额，广大建设公司实际已付14.5万元。根据双方协议约定的内容，即使胡**在施工过程中没有任何变更，该合同约定的工程施工完毕后工程款也不止14.5万元。广大建设公司主张其已经付清全部工程款，但其并未能够提供相关付款凭证予以证明，其依据只是胡**在另一案件中的陈述。但从该案的笔录来看，胡**在该案中作为被告，其陈述并非针对本案。在该案件中，胡**只是表述“我干的工程款都领清了”，由于胡**在该案中因侵权行为需要承担赔偿责任，不能排除其为减少赔偿虚假陈述的可能性，且胡**所称的工程款是否为本案中双方争议的全部工程款，从该陈述中亦无法认定，胡**的该陈述并不构成法律规定的自认。广大建设公司仅凭该笔录主张其已与胡**结清工程款，在没有其他证据予以印证的情况下，不予支持。综上，广大建设公司的上诉理由不能成立。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。

再审申请人称/抗诉机关称

江苏省人民检察院抗诉认为：（2011）徐*终字第2097号民事判决依据存在较大瑕疵的郑**出具的结算清单及郑**出庭证言作为定案依据，而上述证据材料不足以证明结算清单的法律效力及郑**系代表广大建设公司的职务行为。首先，郑**在2008年4月至11月担任广大建设公司挖掘机施工现场管理人员，却在工程竣工、任职结束两年后的2010年3月18日出具一张没有广大建设公司徐州分公司印章的结算清单，广大建设公司对该结算清单无任何追认行为，形式上有重大瑕疵。其次，郑**出具结算清单的依据是胡**提供的流水账，而上述流水帐系复印件，该流水账系单方记录，既无法与原件核对，亦无法鉴定，无法确定该流水账中郑**的签名是否系按照工程进度每日进行签字。再次，郑**在广大建设公司工作时间短，很难确定郑**与双方当事人的紧密程度，其证言不能直接作为认定案件事实的依据。最后，当事人提供证据中流水账记录挖掘机台数及工作日期汇总表与当事人表述不符，无法确定挖掘机具体数量。综上，胡**现有证据不能证明郑**签字行为系代表广大建设公司徐州分公司的职务行为，也无证据证明广大建设公司徐州分公司有工程结算清偿责任，郑**出具的结算清单不能直接作为结算工程款依据，（2011）徐*终字第2097号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。

本案再审过程中，广大建设公司的申诉意见与检察机关的抗诉意见一致。

再审被申请人辩称

胡**辩称：第一，胡**本案提交的证据足以证明诉讼主张，亦可以证明郑**代表广大建设公司徐州分公司负责施工现场管理，其职权包括并不限于对调度、记录挖掘机械施工，郑**向胡**出具的借条、汇总结算表及说明都是代表广大建设公司徐州分公司的职务行为，广大建设公司及其徐州分公司应该向胡**承担相应民事责任，本案一、二审判决依据借条、结算表及情况说明有事实依据。第二，广大建设公司对拖欠工程款事实明知，按照双方协议约定，即使合同不变更，广大建设公司也应该支付胡**38.88万元工程款。第三，广大建设公司对郑**的身份是明知的，后广大建设公司在证据面前无奈承认郑**身份；广大建设公司将两台挖机曲解为仅有两台挖机，胡**为配合工期，联系多台机械进场且要保证不被闲置，因机械具有流动性，必然造成进场机械较多情况，广大建设公司拖欠工程款的恶意明显。第四，郑**是公司的管理人员，有权代表广大建设公司徐州分公司对胡**的施工时间进行汇总，在施工过程中，胡**施工记录也是郑**核实确认，为便于结算工程款，胡**有理由要求郑**对工作量核实汇总，并对工程量进行确认。第五，广大建设公司没有任何证据证明胡**提交材料虚假，也不能提供广大建设公司徐州分公司核准的施工记录。综上，请求驳回抗诉意见。

广大建设公司徐州分公司与广大建设公司意见一致。

再审过程中，广大建设公司向本院提供协议书一份，该协议书内容与胡**提供的协议书内容一致，但双方当事人未签名或加盖印章，在协议书第二页下方空白处，注有“此合同不作为证胡**”内容，拟证明：胡**向法庭提供的协议书不应作为本案证据使用，系广大建设公司为配合胡**另案诉讼而签订的虚假协议，所以胡**在广大建设公司保留的协议书上注明“此合同不作为证”。胡**对广大建设公司提供的协议书的真实性不持异议，认可“此合同不作为证”系胡**书写。胡**先是解释称注明该内容是为了方便双方结算工程量，后认可系因另案诉讼需要，要求广大建设公**分公司与其签订书面协议。胡**称该份协议内容是双方的真实意思，只是双方原未签订书面协议，后为另案诉讼所需，双方补签协议书，应广大建设公**分公司要求，在协议书上注明“此合同不作为证”内容。

再审过程中，依广大建设公司申请，本院从铜山区固定资产投资审计中心调取涉案工程的工程费审计材料（以下简称审计材料），在审计材料“分部分项工程费综合单价”部分载明涉案工程涉及挖掘机施工的费用共计804559.1元。双方对审计材料的真实性不持异议。胡*永称审计材料能够体现其所主张的费用具有合理性和客观性，审计材料中其他工程项目也还应涉及挖掘机施工，如挖沟槽土方、挖沟槽石方及回填土方等。广大建设公司称审计材料中载明的涉及挖掘机施工的费用除218760.22元（定额编号1-237）中含有胡*永施工外，其余均系胡*永主张的施工期外或施工地点外产生，与胡*永无关。

本院认为

本院再审认为：本案中胡**提供协议书、郑**出具的“大寨路防洪改造工程结算表”（载明时间为2010年3月18日，以下简称结算表）、郑**出具书面情况说明（以下简称情况说明，载明日期为08年5月12日）、送货单、郑**出具的借柴油的借条、对工程监理刘**所做的调查笔录，郑**、孙**、挖掘机主蔺启*、乔**、蔺启新的证人证言及李*、李*、刘*、李**等人出具的情况说明来证明其事实主张，上述证据材料不足以证明其诉请所依据的事实。

第一，关于胡**提供的协议书。胡**在广大建设公司持有的协议书上注明“此合同不作为证”内容，虽然胡**称该份协议内容是双方的真实意思，但其主张与其在合同加注“此合同不作为证”的做法相矛盾。协议书在甲方落款位置注明的“现场负责人郑**08年4月30日”内容，经核实系郑**私自添加，添加时间不详，该协议不具客观真实性。故本院对胡**提供的协议书的真实性及证明效力不予确认。

第二，关于胡**提供的郑**出具的结算表。该结算表载明时间为2010年3月18日，胡**称其涉案所做工程2008年7月底前完工，结算单出具时间与胡**工程完工时间相距近20个月之久。郑**称其仅于2008年4月至11月在广大建设公司徐州分公司工作，即使郑**在胡**施工期间系工地管理人员，郑**出具结算表时已非广大建设公司徐州分公司工作人员，其出具结算表不应为职务行为。《中华人民共和国民法通则》第六十六条规定：没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。现广大建设公司徐州分公司对郑**出具结算表行为不予追认，故郑**出具的结算表不应作为确认胡**工程量进而确认双方债权债务的依据。

第三，关于胡**提供的郑**出具的书面说明。首先，该书面说明载明的日期为2008年5月12日，胡**认可该说明系由郑**后来补写，具体时间记不清，故该书面说明形成时间不具客观真实性。其次，该书面说明记载了除挖土施工之外的施工项目单价，郑**虽系广大建设公司徐州分公司涉案工地管理人员，但胡**未能提供证据证明郑**有对外代表广大建设公司徐州分公司签订协议或约定施工价格的权限，在广大建设公司徐州分公司对书面说明内容不认可的情况下，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条相关规定，郑**出具的书面说明亦不应作为确认广大建设公司徐州分公司欠付工程款的依据。

第四，关于郑**、孙**、蔺**、乔**、蔺启新的证人证言及李*、李*、刘*、李**等人出具的情况说明。

首先，关于郑**的证言。郑**证言内容与其出具书面说明及结算表内容基本一致，因郑**认可其出具书面说明的时间并非该说明载明的时间，亦认可其在胡**持有的协议书上私自添加“现场负责人郑**08年4月30日”内容，郑**存在上述为配合胡**诉讼而出具不实证据材料行为，故本院对其证言的客观真实性及证明效力不予确认。

其次，对于孙**、蔺**、乔**、蔺**等人的证言。上述证人证言主要阐明郑**的身份以及胡**参与涉案工程挖机施工情况，并未具体明确胡**的具体施工量，亦不能证明广大建设公司徐州分公司欠付胡**工程款以及具体欠付金额。

最后，对于李*、李*、刘*、李**等人出具的情况说明。上述情况说明属证人证言。最**法院《关于民事诉讼证据若干规定》第五十五条规定：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。因上述情况说明的出具人未到庭接受广大建设公司质询，故本院对上述情况说明的证明效力不予确认。

第五，对于本院依广大建设公司申请调取的涉案工程审计材料。虽然审计材料载明涉案工程涉及挖掘机施工的费用共计804559.1元，且双方对其真实性无异议，但胡洪永未能提供证据证明上述挖掘机施工费用全部或部分由其施工产生。

综上，通过以上分析认证，结合胡**在另案诉讼过程中称涉案工程工程款“干活期间的领取了”、“我干的工程款都领清了”以及胡**认可已经从广大建设公司徐州分公司领取14.5万元工程款事实，本院认为，胡**提供的证据不能证明广大建设公司徐州分公司尚欠其工程款及欠付的具体金额。最**法院《关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。胡**应承担举证不能的不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款规定：民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人在诉讼过程中应提供客观真实的证据证明自己的主张，进而维护合法权益。提供伪造虚假的证据进行民事诉讼，不仅会侵害对方当事人的合法权益，也会严重损害司法的权威性和严肃性。因此对伪造重要证据进行民事诉讼、妨碍人民法院审理案件的当事人或代理人，人民法院可以视情节轻重对其采取强制措施。本案中，胡**存在以下诉讼不诚信行为：第一，胡**已在广大建设公司徐州分公司持有的协议书上注明“此合同不作为证”，却以协议书为主要证据提起本案诉讼；第二，要求郑**在其持有的协议书上添加“现场负责人郑**08年4月30日”内容，拟以此证明郑**的身份；第三，要求郑**出具日期不真实的书面说明。上述举证不诚信行为会直接导致相关证据材料失去证明效力。本案中，广大建设公司徐州分公司同样存在违反民事诉讼诚实信用原则情形，其自认胡**提供的协议书系其为配合胡**诉讼而签订的虚假协议。《中华人民共和国民事诉讼法》明确规定诚实信用原则，以期教育当事人树立诚实信用意识、引导当事人诚信诉讼，在全社会形成诚信、公平、正义的良好社会风尚，从而推动社会诚信建设。

综上，本院认为，检察机关的抗诉理由成立，原一、二审判决应予撤销。本案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：

再审裁判结果

一、撤销本院（2011）徐*终字第2097号民事判决及徐州市铜山区人民法院（2010）铜民初字第1751号民事判决；

二、驳回胡**对广大**限公司、广大**限公司徐州分公司的诉讼请求。

一审案件受理费12280元及二审案件受理费12170元，均由胡**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一三年十二月二十日