徐州市第六建筑安装工程公司与福建省**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（2）

审理经过

原告徐州市第六建筑安装工程公司（以下简称徐**建）与被告福**程有限公司（以下简称闽**工）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年8月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐**建的委托代理人姜*，被告闽**工的委托代理人杨*、魏**到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称

原告徐州六建诉称，2008年4月1日中佳（徐州）**限公司（以下简称中**司）通过招标方式与被告签订了关于中新泉山森林海项目二期工程的建设工程施工合同。同年5月28日，被告与原告签订了分包协议书，将该工程中的44#、45#、48#、49#、52#、53#、54#号楼的土建、水电安装项目分包给原告，工程工期255天，开工日期以被告指定日期为准，承包单价按图纸规定建筑面积每平方米818元（含税）总价包干，以原告按节点上报完成工程量审核后按时拨付工程节点进度款。经被告通知，原告于2008年5月28日组织工人、设备进场全面开工，2008年11月底，原告已经对项目工程完成了两层以内的土建及水电安装工程，完成了原被告双方分包协议中约定的工程量的结算节点。同年12月，原告向被告上报了工程量并要求被告按合同约定审核后拨付工程款。2009年1月4日，原被告对工程量进一步核算后，被告称中**司没有拨付工程款给他们，仅支付原告41.58万元用于支付工人工资，至今再未付工程款。由于中**司无钱支付，导致被告的整个承包工程都已经停止施工，直到2009年10月被告与中**司因拖欠工程款发生纠纷并提起诉讼。因被告无钱支付工程款造成原告无法正常施工，原告多次催促，至今没有回应，扣除被告支付的41.58万元工人工资，3702504.45元的材料款，代扣的税金615584.31元，加上原告曾帮助其垫付过3万元工程款后，被告尚欠原告工程款6845535.46元。请求判令被告支付工程款6845535.46元，支付因停工造成的现场人员窝工损失787700元，机械、设备的租赁费591700元，钢管扣件租赁损失107300元，材料费损失936600元，应付工程款利息776283.7元，合计10045119.16元。后原告变更诉讼请求为判令被告支付工程款2824322.52元（7299499.97-415800-3702504.45-386873＋30000，其中7299499.97元为鉴定造价，386873元为被告代缴税金按照鉴定工程造价计算后调低），赔偿各项损失3924086.27元，支付工程款利息（以2824322.52元为本金，从2008年12月1日计算至2010年6月1日，按同期银行贷款利率计算）。

被告辩称

被告闽**工答辩称，请求驳回原告的全部诉讼请求。理由：1、徐**建没有履行分包协议约定的合同义务，仅施工到±0.00以下，涉案工程从材料到施工，均由被告自行完成，徐**建无权索要工程款。2、徐**建索要工程款的请求未具备合同约定的付款条件：分包协议约定被告负责审核徐**建提报的进度计划、以及徐**建按节点上报完成工程量审核后按时拨付工程节点进度款，但徐**建从未向被告提报过任何涉案工程的进度计划，亦未上报过任何已完成的工程量供被告审核；分包协议约定的被告向徐**建付款的前提条件为中**司按约向被告支付工程款，但中**司实际并未按约向福建闽南支付工程款。3、徐**建索要窝工损失、设备租赁费用、材料费损失等请求，无任何事实依据、合同依据和法律依据，应予驳回。4、退一步而言，根据徐**建在起诉状中的自认及徐**建法定代表人蔡**出具的清单，也可确认到目前为止被告已代徐**建支付了材料款、人员工资、税金等本应由徐**建支付的款项共计4733888.76元，根据被告公司基本的核实，该金额远超过徐**建已完工的±0.00的工程造价。5、本案中根据双方合同的约定，徐**建的主要合同义务为包工包料保质保量按期完成工程项目，因此徐**建应该承担对已完工工程量的举证责任。

本院查明

经审理查明，2007年12月至2008年4月，被告经与中**司磋商，承包了该公司开发的中新泉山森林海（现更名为加州玫瑰园）二期工程（铜山县汉王镇2005-3地块二期），共计25栋楼。

2008年5月28日，原被告签订分包协议书，被告将该项目中的44#、45#、48#、49#、52#、53#、54#号楼的土建水电安装项目分包给原告施工，总建筑面积24857.5平方米，结构类型为砖混结构含半地下6F。协议约定该工程承包范围为7栋楼土建水电安装项目，包括避雷接地等施工图范围内。承包方式包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。承包单价按图纸规定建筑面积每平方米818元（含税）总价包干。被告负责当地建设主管部门所应发生的一切规费及代交人身意外伤害保险费、农民工工资抵押、现场三通一平、建筑垃圾处理费、被告接水电表由原告自行缴纳水电费，工程所需材料的检测费用由被告负责（不含二次检测费用），原告自行整理竣工材料；原告负责承接工程完税及现场临时办公场所发生的费用，施工员工的食宿由原告自理。工程所用钢材价格为4750元／吨，增减±10%，超过10%以上部分按实调整价格，原告自购钢材后盘圆盘螺按实购数量原告提供钢筋料单表交现场加工厂加工成成品，原告用时直接到加工厂提取成品，加工厂每吨返还原告110元费用。

当日，原告组织人员进场施工。

同年7月20日，被告向原告发出工作指令单：徐州市第六建筑安装工程公司，由你司承包的泉山森林海二期YF44、45、48、49、52、53、54号楼工程自进场至今已有二个多月了。进度到今日为止，无一栋楼达到正负零。经多次项目部例会强调，你司工期一拖再拖，且质量管理也无法满足我项目部的要求，现已造成很严重的后果。现责令你司施工队加强管理、内部进行整顿，以上所述七栋楼的工期必须保质保量的按以下要求完成：1、YF52、53、54号楼必须保证在本月25日前完成正负零，YF44、45、48、49号楼必须在本月30日前完成正负零。2、上述七栋楼于8月15日前必须完成到二层顶板。3、上述七栋楼于2008年9月30日必须全部封顶。上述栋号必须按以上控制节点完成，每一栋号每拖延一天罚款20万元。如连续拖延三天以上者，将采取措施将你司清退出场，因此所造成的一切后果及经济损失由你司承担全部责任。

同年9月3日，原告方工作人员许**向被告公司出具承诺书，内容：由于我公司所承包的44#、45#、48#、49#（52#、53#、54#）幢楼其中（44#、45#、48#、49#）4栋施工队长潘**长时间职系不上，造成工地无人管理，缺料、缺资金、缺工人，造成工程工期严重影响，于08年9月3日该施工队属下班组工人情绪不稳定，关闭了整个工期电闸造成不良影响。现通过总包方项目部负责人出面协调，该施工队全体工人及班组长要求退场、结清工资，总工资款185447.23元，我公司又无力支付该笔款项，特恳请总包项目部帮助支付该笔款项以便工人顺利退场，我公司承诺，在我方承包的工程款中扣除。

同日，经许来金签字同意发放，被告代为发放了赵**、赵**、陈**、魏**施工队的工资，上述四人签字“工资发放完毕，同意退场”。

在此之后两天，即9月5日，许**就上述工资款向被告公司出具18.5万元借条。9月6日许**又向被告出具借条，借被告公司5000元用于发放44#、45#、48#、49#楼两台塔吊司机工资。

由于在施工过程中，被告公司代付了部分款项，2009年元月5日，原告法定代表人在一份名为《应扣除由福建闽南代付款项》的单据上签署“叁佰柒拾万零贰仟伍佰元整。情况属实蔡**09.5／元”。该单据内容对福建闽南代付的7栋楼地材、混凝土（2008年6--11月）、钢模租金（4栋）、小材料、代付原六建施工基础部分人工工资（4栋）、7栋基础放加工场加工补钢筋、直条加工、钢管租金赔偿等、4栋零星材料（木方、模板、水电费等）、4栋钢筋、7栋量加挖机时间、人工费（44#、45#、48#、49#）进行了确认，共计3702504.45元。

同日，原告出具收到被告支付款项40万元的收据。之后，元月11日，原告又分别出具被告交款13800元（五金材料款）及2000元（送钢管运费）的收据。

另查明，在整个二期工程的施工过程中，因中**司与被告发生纠纷，被告于2009年12月诉至本院，以中**司管理混乱致使被告公司被迫陆续停工、亦不支付工程款为由提起（2010）徐**字第4号民事诉讼，请求解除与中**司的建设工程施工合同，判令中**司支付工程款、临时设施费、考评费用，赔偿各项停工损失，返还被告公司交付的各项保证金及垫付垃圾费用。中**司以被告公司施工存在严重质量问题、严重延误工期，停工系其不具备履约能力造成为由进行抗辩。

该案审理查明，被告公司所施工的工程自2008年9月即陆续停工。被告全面停工后，其所承建的工程均完成至二层以上，但各方未对二层及以上工程是否合格进行验收。涉案工程的监理单位南京峪峰**有限公司于2010年3月1日出具停工证明，主要内容为：施工单位于2008年10月25日左右停止现场施工，施工队伍先后撤离现场。在2008年9月23日被告报送的2008年9月已完工程施工形象进度表显示：YF54#楼一层构造柱完；YF52#楼、YF53#楼二层顶板浇筑完；YF44#楼基础地圈梁浇筑完、YF45#楼首层模板支设完；YF48#楼、YF49#楼首层墙体完。

该案本院经审理将停工时间确定为2008年10月25日，认定被告的停工损失应当从2008年11月16日计算至2009年2月20日，共计97天；酌定现场管理人员为10人、保安人员为5人、电工为2人、土建及技术工人为20人，其他人员因工程停工没有滞留现场的必要，不予计算停工人工费；认为双方对于工程停工均应承担相应的责任，酌定双方对于被告的停工损失（除临时设施费之外）各自承担50%。

本院经委托汇鑫工程**有限公司（以下简称汇**司）鉴定，判决中佳公司支付闽**工工程款1118.7492万元及利息（利息从2009年12月30日起参照中**银行发布的同期同类银行基准贷款利率计算至判决生效后所确定的给付之日止）、临时设施费55.665992万元及停工损失115.10524万元（从2008年11月16日计算至2009年2月20日，共计97天）。该判决现已生效。

该案审理过程中，闽**司留守人员于2010年6月10日撤离中新泉山森林海（加州玫瑰园）二期一标段工地，6月11日，闽**工将二期工程临时设施、仓库内及生活区内材料及之前施工的一期工程生活区折价481000元转让给了阳*建筑工程公司。

由于本案双方当事人就工程款数额结算不能达成一致意见，原告于2010年6月1日诉至本院，提起（2010）徐*初字第35号民事诉讼，后于2011年6月9日撤回起诉。2011年8月，原告再次提起诉讼。诉讼过程中，双方当事人对原告实际完成的工程量是二层封顶还是±0.00以下存在争议，对被告已付工程款及代垫款项41.58万元＋3702504.45元予以确认，原告并且同意扣除被告代缴的税金。双方对按照工程造价的5.33%计算税金予以确认。

针对争议问题，双方当事人举证、质证情况如下：

一、关于原告完成的实际工程量问题，原告提供了以下证据：

1、分包协议书，被告质*认为该证据不能证明原告完成了全部二层楼体的工程量。

2、徐州六建完成工程量汇总表，该汇总表系原告于2008年12月10日制作并加盖公章，显示已完成的工程量已达二层，原告陈述以此向被告申请按节点发放工程款，被告质*认为该证据系原告单方制作，原告也无证据证明被告收到该份证据，故不能证明原告主张。

3、工程结算单（共6页），原告陈述该份证据系原告给被告送达上述证据2即完成工程量汇总表后被告向其提供，包含徐州六建工程量汇总表（打印件，无双方签字）、原告法定代表人签字“情况属实”的《应扣除由福建闽南代付款项》（打印件）、《应扣除由福建闽南代付款项》（手写件，无双方签字）、《工程结算单》（打印件，内列明结算内容但无双方签字）、《44#45#48#49#代为施工人工费》（手写件，无双方签字）。被告质证只认可其中原告法定代表人签字“情况属实”的《应扣除由福建闽南代付款项》（打印件）的真实性，但主张是原告向被告递交的结算工程款材料，而非被告向原告提交的，对其他部分真实性不予认可。

4、徐州六建分别于2009年1月5日出具的工程款收据（40万元）、于2009年1月11日出具的工程款（五金材料款）收据（13800元）、于2009年1月11日出具的工程款（送钢管运费）收据（2000元）3份，共计415800元，用以佐证原告实际施工的事实，被告质证认为不能证实原告施工范围。

5、施工图纸、被告质证认为不能证明原告主张。

6、收料单10本，内容为原告购买黄沙、红砖等辅材花费的费用，上有原告收料员的签字，被告质*认为该证据全部是手写的单据，无原被告的签章，对真实性不予认可。

7、预拌砼发货单7本，原告主张从预拌砼领取时间及施工部位可以证明涉案工程从基层到二层封顶都是原告完成。被告质证认为真实性无法确认，也不能证明原告施工范围。

8、结构主体验收报验单2份，报验单的时间分别是2008年9月28日和2008年10月4日，证实截止2008年10月4日原告仍在施工的事实。被告质证认为报验单上没有被告的任何签章和签字，上面签字的验收人杨*不是被告单位的人，也不是监理单位的人，对真实性不予认可。

9、监理日记（2008年10月15日--10月19日，记录人为吴**，监理人员为张*、吴**）、秦*和张*与南京峪峰**有限公司的劳动合同书、证人张*和秦*到庭作证证实涉案工程闽**司没有施工。被告质证认为证人身份虚假，对真实性不予认可。

10、申请本院对南京峪峰建设工程项目管理有限公司进行调查，经调查，该公司证实劳动合同的真实性及秦*、张*、吴*明确是现场监理。被告质*认为仅凭监理的证言不能证实原告完成了涉案工程的全部工程量。

11、本院根据南京峪峰**有限公司提供的线索，向工程总监刘运动调查，刘运动证实秦*、张*、吴**参与了从开工到停工的整个施工过程的监理。被告质证对该证言的真实性、证明力不予认可。

12、徐州君临泉山项目二期一标段（即本案涉案工程）2008年11月已完工程施工形象进度一份、2008年11月钢筋制作工资发放清单一份、52-54号楼三层钢筋制作及杂工工日及费用明细一份，该组证据用以证明原告的施工范围，被告质证认为形象进度是复印件，不予认可；工资发放清单及费用明细系原告单方制作，不予认可。

13、2010年3月1日南京峪峰**有限公司出具的停工证明一份，2010年9月16日被告诉中**司案中谈话笔录一份，泉山森林海二期YF28-54施工现场交接单（2010年6月10日）一份，该组证据来源于被告诉中**司一案，证明2008年10月25日是原告停工时间，2010年9月16日还未完全退场，实际退场时间是2010年6月10日。被告质证对真实性均不予认可。

被告则提供如下证据：

1、给徐**建送达的工作指令单，用以证明原告一直以缺料缺资金为由拖延施工至彻底退场，导致涉案工程从材料到人工，从管理到施工均由被告自行完成。原告质证认为，该证据原告确实收到，但并不能证明原告同意工作指令单上的内容。

2、《应扣除由福建闽南代付款项》（即原告提供的工程结算单中的一页），证明原告未完成包工包料的合同义务，该工程实际是被告自行包工包料组织施工的。

3、许**于2008年9月3日出具的承诺书，用以证明该工程系被告自行完成。

4、许**出具的借条、“二期砌体砼退场结算单”、“二期木工退场结算单（赵**）”、“二期钢筋工退场结算单（陈**）”、“二期钢筋工退场结算单（魏**）”。借条注明的用途是发放塔吊司机工资及基础部分民工工资款。结算单上有班长签字，并有“同意退场，工人工资已发放完毕字样”，许**签字“同意发放”。被告用以证明许**是原告工程联系人、负责人，该工程是被告自行施工完成，原告已于2008年9月3日退场。原告质证认为该证据只能证明4栋楼的部分工人结算行为，不能代表整个六**司退场。

二、关于涉案工程造价，原告申请对已完工工程量及工程造价进行了鉴定。由于双方对原告已完成的工程量是二层封顶还是仅完成±0.00以下存在争议，故本院要求鉴定部门针对两种工程量提供鉴定结论。徐州中**有限公司（以下简称中**司）于2012年8月14日出具了工程造价咨询报告书，鉴定结果为：中新泉山森林海二期工程退场时已完工程部分总造价为7299499.97元，其中±0.00以下部分：3360604.03元，一、二层主体部分：3585914.59元，钢材调差及加工返还费用：352981.35元。该鉴定结论采取的鉴定方法为按照定额测算合同约定的全部工程量（六层）完成情况下的工程造价，除以图纸测算的面积，得出每平方米的单价，然后用818元／平方米的单价对比上述单价得出比例，再用定额测算实际完成部分（二层）工程造价乘以该比例得出造价，双方对此鉴定方法均表示无异议，但对该鉴定结论均提出异议。

原告认为：1、鉴定报告中地材价格应当调高，理由是双方在结算也就是在确定《应扣除由福建闽南代付款项》内容时是按照红砖0.29元／块、沙子53.8元／吨，水泥335元／吨，石子31元／吨计算的，而鉴定报告中地材价格低于上述价格156000元。但对上述结算价格原告仅提供其抄录的表格予以证实，被告不予认可；2、临时设施费应按照整个工程的需要计算，不应只计算到二层的工程量。鉴定部门解释由于原告没有提供证据证明临时设施的数量、价值，所以只能按照技术规范测算一个理论数据。本院释明原告对搭建的临时设施进行举证，原告陈述临时设施大概十六间、另外工人还租了几个院子，未提供任何证据证实。

被告认为：1、鉴定部门确定的下浮比例方法错误，没有依据。2、鉴定部门计算人工挖土及人力车运土时计算六层造价和二层造价时标准不一。3、在计算六层和二层造价时应将规费计入。4、塔吊的进退场及安装、拆卸费用错误。5、钢材的价格应根据原告提供的证据载明的价格结合合同予以调整。6、水电费被告已代缴，不应计入工程造价。

针对被告的质证意见，鉴定部门进行了回复，并就需要调整部分如钢材价格进行了调整，于2013年1月21日出具了补充鉴定报告，结论为：中新泉山森林海二期工程退场时已完工程部分总造价为7065704.75元，其中±0.00以下部分：3349581.53元，一、二层主体部分：3716123.22元。本次鉴定结果中所含施工用水电费合计101924.92元。

针对该补充鉴定结论，原告的质证意见认为：

1、钢材价格必须增加采购费、保管费、装卸费、运输费、运输损耗、银行利息、法定利润等。

2、水电费我方已经交完（被告代付部分已在《应扣除由福建闽南代付款项》中结算为28272.55元，剩余部分我方全部缴纳）不同意被告要求扣除的主张。

被告质证坚持上述质证意见。

三、关于原告要求被告赔偿停工造成的窝工损失、设备租赁费用等主张，包括如下几个部分：

1、塔吊租赁损失费487933元。原告就其主张提供了租赁合同4份和收条3份予以证实。同时陈述，停工期间的费用尚未实际支付。被告质证对该组证据的真实性不予确认。并且主张整个二期工程的塔吊租赁费用都是被告和出租方结算，停工期间的损失即使存在，出租方索赔也只能找被告，原告要求被告赔偿没有依据。

2、小型机械损失费16923.87元。原告就其主张提供了新沂市建筑机械门市部的票据5份，证明购买搅拌机等小型机械。要求从2008年11月26日至2009年5月30日计算损失。被告质证对真实性不予认可，同时认为按照合同约定购买施工设备是原告的义务，不应计算成损失。

3、模板损失319806元。原告就其主张提供工商服务业统一收款收据3份，证明购买模板的费用。原告主张每套模板一般情况下使用5次，而因工程停工仅使用1次，应由被告赔偿损失。被告质证对真实性不予认可，同时认为按照合同约定购买施工设备是原告的义务，不应计算成损失。

4、钢材损失557229.4元。原告提供钢材进货物资调拨单14张，证明其购进钢材的总量为494.2788吨，鉴定用量为323.962吨，差额部分包括三层制作成型的钢材102.9945吨和未制作的积存钢材67.3223吨，都已经作为废品处理，应当作为损失由被告赔偿。被告质证对真实性不予认可。

5、地材（红砖、砂、石子、水泥）损失345000元。原告主张被告扣除的地材价款是758921.90元，该价款比鉴定结论中地材价值超出345000元，被告应予以赔偿。根据双方在结算代付款项时约定的单价计算，用于工程部分超过鉴定结论15.6万元，应在鉴定结果中调增。剩余价值18.9万元的地材即为散失地材，被告应当予以赔偿。被告对原告该主张认为没有证据证实，即使停工后地材有散失由于原告主张其没有退场也应由其自负责任。

6、钢筋制作棚、水泥仓库等损失126000元。原告陈述该损失即为鉴定报告中的临时设施费，认为被告将二期工程25栋楼的临时设施以46万元的价格转卖给别的公司，原告应分得其中的7／25，计12.6万元。被告否认临时设施是原告搭建的，陈述二期临时设施都是该公司从一期工程开发商买来的，共62万元左右。

7、管理人员工资985860元，停工误工人工工资损失385308元。并提供花名册一张和工资表予以证明，被告质证对真实性不予认可，同时认为2008年9月3日原告已经退场，其计算2008年11月26日后的工资没有事实依据。

8、钢管、扣件、脚手板、顶丝租赁费从2008年11月26日计至2009年4月20日，为496266元。原告提供结算明细单1份和腾飞钢模站发料明细表37份予以证明，被告质证对真实性不予认可。

针对损失问题，原告亦申请进行了鉴定，中**司的鉴定结论说明因当事人双方对停工损失时间及具体数量无法达成一致意见，因此本次鉴定只对停工损失部分的部分单价予以鉴定。鉴定报告对塔吊的月租赁单价、搅拌机等小型机械的折旧费、外墙脚手架和内架支撑每天损失费用提供了明确结论，对钢材损失、其它材料损失（地材）、钢筋制作棚、办公用房、水泥仓库损失明确说明根据现有资料无法鉴定。关于复合木模板的损失，鉴定结论为：根据资料原告提出的在正常施工情况下每套模板可按周转5次考虑。实际使用1次（按常规配置一层半模板考虑），应周转4次。施工完模板损失确实存在，根据当时市场行情木模板（模板规格按照1220mm＊2440mm考虑）价格为60元／张，损失单价为60÷4×3u003d45元／张（未考虑模板残值）。模板数量为3629张，木方子数量为96m3（详见附表1）；关于停工期间管理人员和值班人员工资，鉴定结论为：保安人员平均工资45元／工日、管理人员平均工资180元／天日。关于停工期间各班组人员工资及来往车费，鉴定结论为：施工班组人员的停工损失应按窝工费计算，窝工费的标准应在合同中约定，但合同未对此约定。根据2008年第10期造价信息土建及安装技术工人平均工资68元／工日、土建及安装工人平均工资55元／工日、塔吊司机平均工资80元／工日、现场电工机修人员平均工资68元／工日。因合同未约定窝工人工费，施工班组人员的停工损失费可按上述人工单价的一定比例进行调整。往来车费根据现有资料无法鉴定。

本院认为

经双方当事人确认，本案争议焦点为：1、原告实际完成工程量如何确定。2、被告应付工程价款数额如何确定。3、原告要求被告赔偿停工造成的窝工损失、设备租赁费用等有无事实和法律依据。

一、关于原告实际完成的工程量如何确定的问题，原告主张本案所涉7幢已完成工程量（二层封顶）均由该公司完成，被告则主张原告于2008年9月3日退场，仅完成了其中4栋楼±0.00以下部分工程量，其余工程量系被告公司施工完成。对这一问题，根据双方的举证质证情况，本院分析评判如下：

裁判结果

本案这一争议焦点涉及原告对合同约定的施工义务的具体履行情况如何认定的问题，作为一起合同类案件，根据证据规则的规定，对合同是否履行发生争议的，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任。故本案应由原告徐州六建举证证实其履行了合同义务。由于被告对原告的履行行为即实施了其中4栋楼的施工予以认可，故对该事实可予认定。至于被告主张在合同履行过程中履行主体发生了变更、±0.00以上工程量改由被告完成，应当由被告来举证证实。被告就其主张提供了许**出具的借条、“二期砌体砼退场结算单”、“二期木工退场结算单（赵**）”、“二期钢筋工退场结算单（陈**）”、“二期钢筋工退场结算单（魏**）”证实原告退场，但上述证据只是显示实际施工班组退场，并不足以证实六**司撤场，被告亦未提供证据证实其实施了具体的施工行为，故对其主张，本院不予支持。另外3栋楼被告否认原告施工事实，但双方都举证的《应扣除由福建闽南代付款项》中明确包含了双方就7栋楼地材、混凝土（2008年6--11月）、7栋基础放加工场加工补钢筋、7栋量加挖机时间的结算内容，故本院对该主张亦不予采信。综上，本院对原告完成了涉案工程二层封顶工程量予以确认。

二、关于被告应付工程款如何确定的问题。被告以原告未提交工程进度计划及已完成工程量、中**司未按约向福建闽南支付工程款为由主张付款条件不成就，因被告已将涉案工程交付中**司，工程款也经生效判决确定由中**司支付给被告，故该主张不能成立，被告应向原告支付工程款。具体工程款的数额应在确定原告实际完成工程量的基础上予以确定，故应当由二层造价扣减被告已付工程款415800元、双方结算应当扣除款项3702504.45元及被告垫付税金后得出。

（一）关于工程造价

本案工程造价经原告申请，本院委托中**司进行鉴定，中**司系在本院主持下双方当事人随机选定的具有对工程造价进行鉴定资质的在册鉴定机构，且鉴定程序合法，故该公司出具的鉴定报告能够作为认定本案相关事实及双方工程款结算的依据。

关于双方提出的异议，原告坚持：

1、鉴定报告中地材价格应当调高，理由是双方在结算也就是在确定《应扣除由福建闽南代付款项》内容时是按照红砖0.29元／块、沙子53.8元／吨，水泥335元／吨，石子31元／吨计算的，而鉴定报告中地材价格低于上述价格156000元。对此，尽管《应扣除由福建闽南代付款项》与鉴定结论中地材确实存在差价（原告主张是345000元），但由于原告自认差价部分还包含地材散失部分（原告主张是189000元），而散失状况不明，且原告对上述结算价格仅提供其抄录的表格予以证实，被告又不予认可，具体数额亦无法得到证实。故本院对原告该主张不予支持；

2、临时设施费应按照整个工程的需要计算，不应只计算到二层的工程量。对此，由于鉴定部门已经解释由于原告没有提供证据证明临时设施的数量、价值，所以只能按照技术规范测算一个理论数据。且根据原告陈述，其搭建的临时设施并不够使用，还租用了民房，说明其搭建的临时设施并不满足六层楼工程量的使用要求，鉴定结论按照二层楼工程量计算临时设施费计入造价，可以采纳，对原告该主张，本院亦不予支持。

3、原告主张钢材价格应当加上采购费、保管费等费用，鉴定部门答复：“发票价里可能含有上述费用，也有可能没含，即使没含，原告也没提供证据证明具体的数额，所以没法计算。”经本院询问，原告没法提供相关证据，故对原告的该意见，本院不予采纳。

被告坚持六项异议：

1、不应以53#楼计算7栋楼的下浮比例，针对该异议，鉴定部门答复：“涉案工程所有单体楼的使用功能、主体结构形式相近，故双方在签订施工协议时采用了818元／平方米同一单价，且我公司在分别计算各单体楼已完工程造价加权平均后的价格与53#楼的该部分造价一致，因此我们认为采用53#楼为基础测算下浮比率具有较强的代表性，能够客观的反映出涉案群体建筑的整体下浮比率。”本院认为，鉴定部门的回复意见已经明确说明了鉴定结论并非单纯以53#楼作为涉案7栋楼下浮比率的标准，而是因为涉案7栋楼的数据加权平均后与53#楼一致，故这里采用的53#楼的数据实为理论数据，可以作为鉴定依据，被告该异议，本院不予采纳。

2、在计算六层总造价时没有按照汇鑫所的工程量计算人工挖土及人力车运土这一部分，但在计算二层造价的时候用的汇鑫所的工程量，标准不一致。本院认为，被告该异议不能成立。因为根据双方同意的鉴定方法，六层总造价是用来和818元／平方米的合同价对比以确定下浮比率的，故六层总造价和合同价所涉的工程量应当一致，是约定的工程量，而二层的造价是据实结算的，二者不一致是因为约定工程量和实际施工的工程量不一致的结果，鉴定部门这一鉴定方法并无不当，被告异议不能成立。

3、在计算六层造价和二层造价时应当将规费计入。本院认为，双方分包协议书中明确约定规费由被告负责，在计算六层造价和二层造价时不计入规费并无不当，况且用来比对的818元／平方米并不含规费，如果六层造价含规费，二者比对则无法得出正确的比率，故被告的异议不能成立。

4、塔吊的进退场及安装、拆卸费用错误。

被告主张7栋楼的塔吊进退场及安装、拆卸费用根据双方的约定的鉴定方法，应当适用汇鑫所的标准，只能计算3.5台，现在计算4台不当。本院认为，本案能够实际查明的工程量无需参考汇鑫所的计算标准。原告就其租用4台塔吊的事实曾提供租赁合同4份（其中3份为复印件）予以证实，被告质证不予认可，后原告举证（2010）徐**字第4号案件中被告提供的两份合同即为本案原告所举证据，故本院分配举证责任给被告，要求被告核实双方进场塔吊情况，被告明确答复一周内给予回复，否则认可原告主张。后被告并未对此提供任何证据，故本院确认原告进场4台塔吊的事实，被告对此提出的异议，本院不予支持。

5、钢材价差已经调整，依据的价格系按被告主张按照原告提交票据计算，被告对该标准再提异议，本院不再支持。

6、水电费不应计入造价。对此，被告主张水电费都是被告代缴的，原告主张被告代垫的水电费已经在双方结算的应扣除款项里计算过了为28727.55元、其余水电费自己已经缴纳，双方关于缴纳水电费的数额均未提供证据证实。本院认为，根据鉴定结论，工程造价中所含的施工用水电费合计101924.92元。由于双方的分包协议书约定水电费由原告自行缴纳，而原告没有提供任何证据证明其缴纳了水电费，故本院采信被告主张，确认水电费系其代垫，被告主张水电费不应再支付给原告应予支持。但双方在结算应扣除款项时确实已经结算了水电费，不应重复扣减，故在应扣除款项中结算的水电费不应再扣除。由于双方结算的是代垫水电费款项，故被告作为代为垫付一方对其代垫数额或双方结算数额应当负有举证责任，但被告未对此提供任何证据证实。尽管原告主张的该项费用因为和木方、模板合项而无法得出准确数额，但由于被告举证不能，故只能根据原告自认，确认该费用数额为28727.55元。因此，鉴定报告中水电费用应当扣除，但在计算应扣除款项时也应当剔除28727.55元

综上，被告关于水电费的异议本院予以支持，双方关于鉴定报告的其他异议本院均不予采纳。涉案工程造价本院确认为7065704.75元-101924.92元u003d6963779.83元。

（二）关于税金

原告同意扣减的被告代缴税金为工程造价的5.33%，被告也予认可，本院确认应扣除的税金为371169.46元。

综上所述，被告应付工程款为涉案工程造价6963779.83元扣

除其中所含税金371169.46元，再扣除被告已付418500元及双方确认的应扣除款项。但双方确认的应扣除款项3702504.45元由于其中包含水电费28272.55元，而总造价中并未计付水电费，故应调整为3702504.45元-28272.55元u003d3674231.9元。被告另提出许**出具的190000元欠条并未包含在双方结算的3702504.45元之中，由于许**出具欠条日期在双方结算之前，且被告一直对原告主张的被告已支付款项并无异议，故对此本院不予采信。原告主张帮被告垫付过30000元，因未提供证据证实，本院亦不予支持，原告可另行主张权利。综上被告应付款项为6963779.83元-418500元-3674231.9元-371169.46u003d2499878.47元。

三、关于原告要求被告赔偿停工造成的窝工损失、设备租赁费用等有无事实和法律依据的问题。综合双方当事人举证质证情况及鉴定结论，本院对损失部分作如下认定：

关于塔吊租赁费，由于原告举证的租赁合同承租方均以闽**司的名义，且原告亦未举证实际支付过停工期间的租金，具体损失的承担方、具体数额尚未确定，现在判令被告赔偿依据并不充分，原告可待上述损失实际发生后另行主张权利。

关于小型机械损失费，根据原告举证，该小型机械均系原告购买，既无证据证实停工后一直在现场窝工，亦无证据证实被被告公司接收，故对该项损失不予支持。

关于模板损失费，采纳鉴定结论为3629张×45元／张，共计163305元。

关于钢材损失，原告主张购进钢材与鉴定结论用量的差额部分都被作为废品处理了，但既未提供证据证实作为废品处理，亦未提供证据证实处理价格，故对其该主张亦暂不予支持。原告可待证据充分另行主张权利。

关于地材损失，鉴定结论认为根据现有资料无法鉴定。原告主张地材（758921.9元）由被告购进，分为两部分，一部分用于工程建设，一部分被散失，用于工程建设部分的价值根据结算清单地材单价结合鉴定用量可以计算出比鉴定结论多15.6万元，剩余差价18.9万元即为散失地材的价值。但其提供的结算清单没有对方签字，对方也未认可，无法得出结算单价与鉴定单价存在的具体差额，也就无法判断18.9万元数额的正确性。即使该数额属实，由于原告未提供证据证实该部分地材确实被散失及散失由被告造成，对原告该主张亦无法支持。原告可待证据充分后另行主张权利。

关于钢筋制作棚、办公用房、水泥仓库，这部分就是鉴定造价中包含的临时设施费用，不再赘述。原告主张的损失数额由于并无证据证明临时设施的实际造价，亦无证据证明租用民房花费的金额，不予支持。

关于停工期间管理人员和值班人员工资、停工期间各班组人员工资，由于原告提供的工资表真实性无法得到确认，对方又不予认可，故本院参考鉴定结论及（2010）徐**字第4号民事诉讼确定的停工期限、窝工人员数量，酌情认定现场管理人员为2人、保安人员为2人、电工为1人、土建及技术工人为6人，土建及安装工人工资6人×55元×97天u003d32010元；现场电工工资1人×68元×97天u003d6596元；保安人员2人×45元×97天u003d8730元；管理人员工资2人×180元×97天u003d34920元，以上共计为82256元。

关于钢管、扣件、脚手板、顶丝租赁费，由于原告并未举证证实实际支付了上述费用，在支付主体和支付金额尚不能确定的情况下，判令被告赔偿依据尚不充分，原告可待损失实际产生后再主张权利。

综上，本案中可认定原告的损失为245561元。根据双方提供的证据及（2010）徐**字第4号案件中认定的事实，原告存在缺料、缺资金、缺工人的情形，被告亦主张因中**司存在工地管理混乱等问题造成工程停工，故双方当事人对损失的发生均有过错，对上述损失应各自承担50%的责任。

综上所述，被告应付工程款为2499878.47元；关于原告主张的工程款利息，原告主张从2008年12月1日计付利息，但当时尚不能证明工程交付，双方也未结算工程款，故该主张本院不予支持。由于（2010）徐**字第4号民事判决确定的利息计付之日为闽**司起诉之日即2009年12月30日，而闽**司主张的工程款及利息包括本案工程在内，故本案可支持利息从该日计付。计算利息的利率根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计算；原告主张的赔偿款，本院支持合理部分为122780.5元。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第十七条、第十八条之规定，判决如下：

一、被告福建省**有限公司于本判决生效后十日内支付原告徐州市第六建筑安装工程公司工程款2499878.47元及利息（利息从2009年12月30日起参照中**银行发布的同期同类银行基准贷款利率计算至2010年6月1日）。

二、被告福建省**有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告徐州市第六建筑安装工程公司停工损失共计122780.5元。

三、驳回原告徐州市第六建筑安装工程公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费61280元，鉴定费50000元，合计111280元，由原告徐州市第六建筑安装工程公司负担52631元，被告福建省**有限公司负担58649元（上述费用原告已预交部分中由被告负担部分随案款一并支付给原告）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏**民法院。同时根据诉讼收费办法的规定，预交相应的上诉费用。江苏**民法院开户行：中国农**山西路支行，帐号：03×××75。

裁判日期

二〇一三年五月十五日