上诉人**有限公司与被上诉人胡**建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人**有限公司因与被上诉人胡**建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院（2010）铜民初字第1751号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭并公开开庭审理了本案。上诉人**有限公司（以下简称广大公司）的委托代理人张**，被上诉人胡**及其委托代理人朱**，原审被告浙江广**徐州分公司（以下简称广大徐州分公司）的委托代理人张**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2008年4月30日，经广大徐州分公司工作人员郑**介绍，胡**（乙方）与广大徐州分公司（甲方）订立协议书，约定甲方将铜山新区大寨路北段防洪改造的挖土部分以责任承包形式承包给胡**施工，并制定了具体细则：1、机械配备，乙方必须配备两台住友牌挖土机，为施工服务及其他用途和安全需求，乙方必须从开工日起两台挖机不能离开施工场地，一切听从甲方现场施工员调度。甲方保证给乙方每天不少于10小时工作时间；2、开竣工时间，2008年5月3日至2008年8月31日；3、承包价格，事因本工程地段复杂，根据双方一致认可，按挖土机操作时间结账，每小时240元，但不能离开现场；4、付款方式，每个月底结算一次，到最后一个月多付一次性机械进出场拖板费800元。合同订立后，胡**便带挖机进入工地施工，由郑**协调工作并记录工程量。期间由于需要加快工程进度，胡**又联系了蔺**、乔**等人的挖掘机共七、八台在工地上施工，凡胡**联系的挖掘机，全部由胡**和机主单独结算。施工中，由于现场挖出的土方，破碎的水泥块、水泥管等杂物需外运，经双方协商由胡**联系车辆并按每车土方110元、水泥块60元、水泥管350元支付车辆运费。现场需要破除的路面也由胡**联系机械，并按每小时330元计算施工费，该费用均由公司同胡**结算。在运土方、水泥块等杂物过程中，广大徐州分公司向胡**出具了载有车次及土方、水泥块等杂物的送货单，并加盖广大徐州分公司技术资料专用章。另外，由于工程施工需要，广大徐州分公司还通过郑**向胡**借用柴油四次，共计4941.6元，工程结束后广大徐州分公司共给付胡**工钱145000元。2010年3月18日，郑**向胡**出具了大寨路防洪改造工程结算表，包括：①破水泥路面137小时；②挖土装车3451.5小时；③土方外运837车；④土方内运98车；⑤外运水泥管12车；⑥外运水泥块19车；⑦停工15天。2010年11月4日，胡**向原审院起诉，要求广大公司与广大徐州分公司给付工程款等共计847721.6元。

一审法院认为

原审法院认为，首先，郑**是被告的管理人员，在施工期间负责挖掘机的调度等工作，具备向施工人胡**出具完成工程量的资格。郑**以前曾经营过挖掘机，因此被告让郑**负责挖掘机符合常理。被告陈述是高**在施工现场调度挖掘机，而不是郑**，但在庭审中告知被告让管理人员特别是施工现场记录工程量的人员到庭接受调查，被告始终没有向法庭提供该方面的证据。因此被告陈述是高**现场调度挖掘机无法予以证实，且高**也未曾向原告出具过挖掘机工作量的记录单据。第二，原被告订立合同中约定，原告提供两台挖掘机施工，但在实际施工中，由于被告要赶进度，需要临时增加挖掘机数量，原告又联系了蔺**等人的挖掘机到现场施工，由公司最后同胡**结算，因此郑**出具的结算清单应包括蔺**等人完成的工程量。第三，郑**出具的结算清单是2010的3月18日制作的，并不是施工结算后当即制作的，被告认为是后补的不真实。在胡**施工期间，胡**的记录是经郑**核对的，郑**是根据自己的记录和胡**的记录进行核算后出具的结算清单，并非没有依据。被告只是认为郑**的结算清单不真实，但始终没有向本院提供自己认为真实的关于胡**工程量的记录或结算单。第四，郑**的证言与孙**、刘**、蔺**、乔**、蔺**等证言及高**出具的送货单等都能够相互印证，没有任何证据显示与胡**恶意串通。

综上，郑**向原告出具的结算清单是代表被告的一种职务行为，是真实有效的，被告应按该结算清单给付原告工程款。被告已付工程款145000元，虽未提供证据，但原告认可，属于自认，应从总工程款中扣减。据此判决：被告浙江广**徐州分公司于本判决生效后10日内给付原告胡**工程款及借柴油折款共计836801.6元。被告浙江广**徐州分公司不能清偿的部分由被告浙**限公司清偿。

上诉人诉称

上诉人广大公司不服上述民事判决，向本院提出上诉称：一审法院判决错误，被上诉人通过制造假证据起诉上诉人支付工程款，上诉人已经与被上诉人结清工程款，被上诉人所称上诉人欠付其工程款的事实不存在。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人辩称

被上诉人胡**答辩称：上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据。1、上诉人对于郑**系其安排到施工现场分则管理的工作人员事实是认可且明知的，但其在一审开庭时因看到被上诉人起诉的证据材料多是由郑**确认的，于是当庭否认其身份。在法庭多次告知上诉人虚构事实要承担法律责任的情况下，上诉人又认可了郑**的身份。从这一问题上可以看出，上诉人已经没有了起码的诚信。2、对于工程款问题。即使按照双方的合同约定计算，上诉人最低也要支付被上诉人工程款38.88万元，何况在施工过程中还有增加的工程应计算工程款，而上诉人在承认仅付14.5万元的情况下却声称已全部付清明显不符事实。3、被上诉人在一审期间已经提供证人证言等证据予以证实，工地上参加施工的挖掘机多达八九台。上诉人却对事实一再否认，纯属恶意狡辩。郑**代表广大徐州分公司出具的结算清单已足以证实被上诉人实际施工完成的工程总量。上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

本院认为

经双方当事人确认，本案的争议焦点为：郑**出具的结算清单能否作为认定被上诉人结算工程款的依据，上诉人主张已经与被上诉人结清工程款是否有事实及法律依据。

一、郑**出具的结算清单能否作为认定被上诉人结算工程款的依据问题。

本院认为，上诉人对于郑**系其单位工作人员，且在工地现场负责管理是认可的。虽然其主张郑**未在现场负责挖机调度，但该说法亦仅是上诉人的口头陈述，没有证据可以证实。从被上诉人一审期间提供的证据来看，一直由郑**对被上诉人施工期间的情况签字核实。且郑**在一审期间到庭作证，其证言与被上诉人说法一致。虽上诉人不予认可，但郑**作为上诉人的工作人员，其与上诉人之间的关系更为密切，因此，对其所作的不利于上诉人的证言，在上诉人没有任何证据予以推翻的情况下，可以作为本案的定案依据。被上诉人提供的结算清单虽是郑**后补，但郑**作为上诉人在工地的负责人，且被上诉人的工程量一直是由郑**进行核实，郑**的行为可以代表上诉人，其所签字认可的工程量结算清单可以作为双方结算工程款的依据。

二、关于上诉人主张已经与被上诉人结清工程款是否有事实及法律依据的问题。本院认为，根据双方确认的已付工程款数额，上诉人实际已付14.5万元。根据双方协议约定的内容，即使被上诉人在施工过程中没有任何变更，该合同约定的工程施工完毕后工程款也不止14.5万元。上诉人主张其已经付清全部工程款，但其并未能够提供相关付款凭证予以证明，其依据只是被上诉人在另一案件中的陈述。但从该案的笔录来看，被上诉人在该案中作为被告，其陈述并非针对本案。在该案件中，被上诉人只是表述“我干的工程款都领清了”，由于被上诉人在该案中因侵权行为需要承担赔偿责任，不能排除其为减少赔偿虚假陈述的可能性，且被上诉人所称的工程款是否本案中双方争议的全部工程款，从该陈述中亦无法认定，被上诉人的该陈述并不构成法律规定的自认。上诉人仅凭该笔录主张其已与被上诉人结清工程款，在没有其他证据予以印证的情况下，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12170元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年十二月十二日