上诉人**有限公司与被上诉人孙**、原审被告浙江**限公司徐州分公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人**有限公司（以下简称浙**公司）因与被上诉人孙**、原审被告浙江广**徐州分公司（以下简称浙江广大徐州分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2010）铜民初字第1181号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，于2011年11月3日公开开庭进行了审理。上诉人浙**公司的委托代理人郭*、被上诉人孙**及其委托代理人袁*到庭参加诉讼。浙江广大徐州分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明，孙**无相应的建筑施工资质。2008年5月28日，孙**与浙江广大徐州分公司签订了铜山**路北段防洪改造工程承包合同书。工程承包内容：石砌暗沟BH＝2.5×3.0米；石砌暗沟BH＝2.5×3.5米。开工日期：2008年6月2日，竣工日期：2008年8月26日。承包形式：包工、包料。工程量：按实际发生的工程量计算，另外变更及隐蔽工程应按甲方现场施工负责人签单为准。工程量的计价：按双方议定价格不变，BH＝2.5×3.0米的石砌暗沟1500元/米计，其工程量为277.45米；BH＝2.5×3.5米的石砌暗沟1560元/米计，其工程量为76.55米；杂工按70元/工日计算。合同总价款：经双方共同审定确认为准。总造价为535593元。付款方式与结算：1、单项工程完工后在七日内支付工程总价款的60%。2、工程竣工验收合格后七日内再支付合同总价款的20%。3、余留合同总价款的20%款额在一年内支付结清（其中包括5%的质量保证金）。工程质量：乙方应服从甲方工程师的指挥和安排，在施工过程中必须按照施工图纸和说明要求施工。如出现不合格或达不到要求的工程质量，除责令乙方返工整改外其材料费、人工费均由乙方承担全部责任。（直到园区办验收合格为准）。2008年6月，浙江广大徐州分公司将铜山**路北段防洪改造工程零星工程交由孙**施工，2008年11月25日双方签订书面补充协议，协议内容为开工日期：2008年6月29日，完工日期：2008年12月27日。承包方式：包工、包料。工程造价：总造价为574525.40元。付款方式与结算：工程完工后七日内支付全部合同价款。在该补充协议后有工程承包内容和工程造价明细作为合同的附件。孙**按照合同约定完成全部工程后，自认仅收到浙江广大徐州分公司给付的工程款136000元。孙**曾多次向该公司催要工程款，2009年1月23日，浙江广大徐州分公司与孙**就工程款的给付签订了补充协议，协议内容为“甲方（指浙江广大徐州分公司）应按合同支付工程款（并扣除已付款项，和以外的20%）。否则按每天支付违约金4%给乙方，合同违约期以签约日起后75天计算；在2009年元月25日之前，必须再支付30－40万给施工队付工人工资。否则，本补充协议作废，按原合同执行”。但浙江广大徐州分公司并未按该协议付款，孙**及其他多家实际施工单位多次要求浙江广大徐州分公司尽快组织验收、结算、偿付工程款。2009年2月28日，铜山**路北段防洪改造工程竣工验收合格，其中存在问题及处理意见载明“个别井篦破损错位，请修复，个别井内有垃圾，请清理干净，”但浙江广大徐州分公司始终未告知实际施工人已验收合格。2009年6月16日，孙**曾向法院起诉，要求浙**公司及浙江广大徐州分公司支付工程款97万元并支付利息12万元。2009年12月16日法院作出的（2009）铜民一初字第2282号民事判决书，认为浙江广大徐州分公司将浙**公司所承包的铜山**路北段防洪改造工程分包给没有相应施工资质的孙**施工，其行为违反了法律强制性、禁止性效力规范，故浙江广大徐州分公司与孙**签订的“内部承包协议书”和“补充协议书”无效。但孙**已按照合同约定的内容完成了全部的工程，作为负有组织竣工验收义务的发包方应当及时进行验收，而孙**完工已一年多时间，该工程至今仍未验收，因此没有及时验收的不利后果不应由孙**承担，且经法院现场勘验，讼争工程已经实际投入使用，根据双方在“内部承包协议书”中关于单项工程完工后七日内支付合同总价款的60%工程款的约定，浙江广大徐州分公司应当给付孙**该项工程工程款321355.8元（535593×60%）。对于孙**实际完成的工程量与浙江广大徐州分公司制作的决算工程量的差额以及整改的费用可待双方验收决算时在下余的工程款予以增减。该工程下余工程款孙**可待具备付款条件后另行主张权利。对于孙**承接的零星工程在补签合同时孙**已基本完工，总造价为574525.40元，协议约定付款方式与结算为工程完工后七日内支付全部合同价款。应视为发包方对全部工程款的最终确定，浙江广大徐州分公司应当在完工后七日内付清该工程全部工程款。由于浙江广大徐州分公司的原因，至今仅支付孙**工程款136000元，对孙**要求浙**公司及浙江广大徐州分公司支付从2009年1月31日至起诉时银行利息的请求法院予以支持。遂判决：浙江广大徐州分公司应付孙**工程款895881.20（535593×60%+574525.40）元，已付款136000元，余款759881.20元及逾期利息于判决生效后十日内付清。利息从2009年1月31日至2009年6月16日，按中**银行规定的商业银行同期同类贷款利率计算。浙江广大徐州分公司不能清偿的部分由浙**公司清偿。浙**公司不服该判决提出上诉，上诉期间，浙**公司制作了《铜山**路北段防洪改造工程孙**标段结算编制说明》及结算清单，其中结算清单第192项石砌暗沟BHXu003d3×2.5工程合价418125元，第202项石砌暗沟BHXu003d3.5×2.5工程合价117390元，两项共计535515元。此两项工程经双方确认为《内部承包协议书》中孙**完成的工程。2010年6月7日，法院作出（2010）徐**字第956号民事判决书，驳回上诉，维持原判。

2010年6月30日，孙**再次提起诉讼，要求浙**公司及浙江广大徐州分公司支付剩余款项214237.2元及利息8957元，该项为合同内工程款总价的40%，不含补充协议里的零星工程价款。浙**公司及浙江广大徐州分公司共同辩称，对孙**所述的工程量和工程造价基本没有异议，但应扣除工程维修费用及供应的石料款。

一审法院认为

原审法院认为，孙**与浙江广大徐州分公司之间订立的承包协议书及补充协议书系无效合同，但孙**已完成了全部工程，

因此浙江广大徐州分公司应当给付相应的价款。在孙**第二次起诉前涉案工程已经竣工验收，但由于浙**公司及浙江广大徐州分公司未向实际施工人及法院提供，造成孙**第二次诉讼，要求支付工程款即内部承包合同工程造价的40%。浙**公司及浙江广大徐州分公司要求对工程量重新进行鉴定，理由不成立。孙**的工程分为内部承包合同工程及补充协议（零星工程）两部分。在（2009）铜民一初字第2282号案件中已对零星工程的工程款全部作出了判决，此次诉讼仅是内部承包合同中的石砌暗沟工程中的部分工程款，而该工程浙**公司于2010年4月19日向孙**出具了结算清单，双方即对工程进行了结算，孙**根据该结算清单向法院起诉，是对该结算清单的认可。关于工程质量问题，双方在庭审中约定了修复价款。孙**在（2009）铜民一初字第2282号案件中同意从总工程款中扣减，因此应从孙**的工程款中扣减14995.58元。关于浙**公司及浙江广大徐州分公司辩解孙**在施工过程中使用其石料145481.67元，因未提供相应证据，法院对该辩解不予支持。遂判决：浙江广大徐州分公司给付孙**工程款214206元，扣减修复费用14995.58元，余款199210.42元于判决生效后十日内付清并支付相应利息（利息按中**银行公布的同期同类贷款利率自2009年2月28日计算至判决履行之日）。不能清偿部分由浙**公司清偿。

上诉人诉称

上诉**大公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决未认定石料款是错误的。被上诉人孙**以双方认可的浙**公司于2010年4月19日向其出具的结算清单向法院起诉，该事实被法院认定。该结算清单中有石料款，且上诉人向原审法院提交的证据足以证明被上诉人在施工中使用了其石料。请求二审依法改判或发回重审。

被上诉人辩称

被上诉人孙**答辩称：被上诉人按照双方的协议，施工是包工包料，被上诉人没有使用上诉人供应的石料。在被上诉人第一次诉讼前及诉讼中，上诉人始终未提及向被上诉人供应石料的问题。综上，上诉人没有证据证明向被上诉人供应石料，请求法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。

原审被告浙江广大徐州公司未出庭应诉，亦未向本院提交书面答辩状。

经上诉**大公司与被上诉人孙**确认，本案二审期间的争议焦点为：被上诉人孙**在施工过程中是否存在使用上诉**大公司的石料的事实，相应的石料款如何认定。

上诉**大公司与被上诉人孙**在二审中均未向本院提交新证据。

本院查明

本院二审期间查明的案件事实与原审法院一审期间查明的案件事实基本一致。

本院认为

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人浙江广大公司主张被上诉人孙**在施工中使用其石料，但被上诉人孙**对这一事实予以否认，在上诉人浙江广大公司无其他证据佐证的情况下，上诉人浙江广大公司的该主张证据不足，本院不予支持。

一审判决有关浙**公司2010年4月19日制作的结算清单的事实认定问题。一审判决认定，“原告根据该结算清单向本院起诉，是对被告制作的结算清单的认可。”由于该结算清单并非为孙**提交，且一审庭审笔录未记载孙**对该结算清单的意见，一审法院对该结算清单的上述认定属于认定错误，本院予以纠正。

由于上诉人浙江广大公司在一审中对被上诉人孙**主张的工程款基本没有异议，并表示对扣除修复款14995.58元、石料款145481.67元后的其余款项认可。被上诉人孙**原审主张的工程款为214237.2元（535593元×40%＝214237.2元），一审判决认定孙**的工程款为214206元，由于一审判决认定的工程款数额未超出孙**主张的工程款范围，且孙**未对此提出上诉，本院予以维持。被上诉人孙**在一审中认可了修复款14995.58元，但对石料款不予认可。由于上诉人浙江广大公司无证据证明孙**使用其石料，本院对被上诉人孙**的工程款214206元扣除修复款14995.58元后剩余的199210.42元予以支持。

综上所述，上诉**大公司的上诉请求无事实与法律依据，本院不予采纳。原审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4510元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年十二月一日