胡**与无锡市**程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告胡**与被告无锡市**程有限公司（以下简称无**公司）、被告丰县房产工程处、被告徐州昌**有限公司（以下简称徐**公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2009年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，分别于2010年11月22日、2011年3月25日、2011年6月27日公开开庭审理了本案。原告胡**及其委托代理人王**，被告无**公司的委托代理人俞**、乔**，被告丰县房产工程处的委托代理人胡*，被告徐**公司的委托代理人蒋昌胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告胡**诉称，2006年10月28日，原告和第一被告无**公司、第二被告丰县房产工程处签订一份丰县凤城花园工程承包协议，协议约定：第一被告、第二被告将其承包的丰县凤城花园A7号楼、A8号楼、A10号楼土建、水电安装工程转包于原告施工；原告对该工程包工包料、包质量、包工期，并按工程总造价的12%向两被告缴纳管理费；工程结算按照江苏省2001年综合定额及估价表计算，取费按2001年定额取费文件执行，人工费按徐州市现行文件调整；付款方式为工程量结束按完成工程量的40%付款，建到三层按完成工程量的70%付款，主体工程结束付到总造价的70%，全部工程竣工验收合格付到总造价的95%，其余5%作为质保金按规定支付。上述协议签订后，原告依约组织工人、购买材料，对合同项下的凤城花园工程A8号楼进行了施工，并于2008年6月30日通过竣工验收，现已投入使用。该工程经原告核算，工程总造价为5890997.08元，现全部工程支付工程款的条件已具备，但第一被告、第二被告仅支付原告工程款31677915元，尚欠工程款2590997元，且已付工程款均未按合同约定进行支付，该款经原告多次催要，被告以种种借口拒付。因第一被告、第二被告与原告签订的合同系无效合同，被告无权收取原告保证金及管理费。第三被告徐**公司系涉案工程的发包人，现尚拖欠第一被告、第二被告的工程款没有支付，故应在欠付范围内对原告承担给付责任。现诉至法院，请求第一被告、第二被告给付原告工程款2590997元，逾期付款利息400000元；返还原告保证金20000元、管理费40000元；第三被告在欠付工程款范围内对第一被告、第二被告的欠款行为承担连带责任；由三被告承担本案的诉讼费用。

被告辩称

被告**公司答辩称，原告诉请的标的2590997元及逾期付款利息400000元没有事实和法律依据，因为涉案工程造价尚未进行最终审定，原告所主张的工程款系其自己鉴定的，没有其他单位的认可；原告实际已领取的工程款数额多于其自认的已领取工程款数额，且对于被告替原告垫付的各项劳保统筹费用、保险费用、建管费用等应从应付工程款中予以扣减；既然双方之间的合同系无效合同，原告要求被告返还工程保证金及管理费没有法律依据，请求法院在查明案件事实的基础上依法判决。

被告丰县房产工程处答辩称，丰县房产工程处并没有与原告签订工程承包协议，故丰县房产工程处作为本案第二被告的诉讼主体不适格，请求驳回原告对丰县房产工程处的起诉。

被告**公司答辩称，本公司对于整个丰县凤城花园项目支付的工程款总额已经超出了审计价格，就本案所涉楼号参照其他楼号的审定价格也已超额支付，故原告要求昌**司在欠付工程款范围内承担连带付款责任没有事实和法律依据，且徐州昌**司为胡**垫付的商品混凝土款186780元、垫付的维修费99409.30元、垫付的违约金及过渡费165611.60元，应当从应付工程款中予以扣除，另外，按照大合同的约定还应扣除质保金200200元。综上，请求驳回原告对昌**司的诉讼请求。

本院查明

经审理查明，2006年9月19日，徐**公司作为建设单位与无**公司作为承包施工单位签订了一份《丰县工农北路项目工程施工承包方式》，协议主要内容为：一、具备三级（含三级）资质的施工企业，均可以报名参加投标；二、施工单位必须守信誉，具备一定的经济实力、技术实力；三、中标工程不得转包或从事其他形式向外发包；四、承包内容：A区A1#-A10#；B区B2#-B8#楼的建筑工程；五、施工单位承包性质：包工包料，图纸变更部分待工程竣工验收后另行结算；六、投标书编制按施工图纸答疑、变更采用01定额进行编制，另有详细工程量计算、施工组织设计；七、所有门窗工程按独立费计取，价格按甲方指定价格不下浮；八、投标书编制时间为一周，逾期按弃权处理；九、施工单位中标后，建设单位下发中标通知书，三日内鉴定（应为“签订”）施工合同，并且中标单位需每幢楼交纳20-30万的质量保证金，逾期按弃权处理；十、报名投标单位需交纳每套图纸一千元押金，招标工作结束后返还；十（应为“十一”）、施工单位中标价的确定：按标底价下浮五个百分点作为中标价；十一、付款方式：施工到正负零时，付施工工程量的40%；主体工程施工期间，视乙方施工进度付适当的工程款，待主体封顶验收合格后10日内，付到施工单位主体工程总造价的70%；第三期付款待乙方施工完每区块所有工程量竣工验收后30日内付到工程总造价的95%，并且期间把交纳的质量保证金陆续付完，留5%的质量保证金在工程竣工验收一年后付清；设备人员进场进入正常施工后，返还乙方保证金200万元，一层主体结束后返还乙方保证金150万元，剩余100万元待工程结束后付清；十二、违约责任：以上条款双方应相互遵守，如有违约，对违约方按工程总造价的10%进行处罚；十三、甲方应做好工地的三通一平工作，若由乙方负责该工作，则所发生的工作量按01定额下浮5%结算；十四、由于C区块还没拆迁结束，目前无法施工，待甲方拆迁工作结束后双方协商解决，A区块的附属工程交给乙方负责施工，具体问题双方协商解决；十五、本协议一式两份，签字生效后原意向协议自动作废。

2006年10月8日，丰县房产工程处作为甲方、无**公司作为乙方签订了一份《工程承包合同》，主要内容为：为搞好施工管理，明确甲、乙双方的权利和责任，圆满完成丰县工农北路延伸段的开发建设项目建筑施工任务，双方除共同执行与建设单位签订的《建设工程施工合同》外，经充分协商，特签订本工程承包合同，一、工程概况：徐**公司开发的丰县工农北路丰县凤城花园项目；二、双方权利义务：1、本工程实行公司领导下的项目经理负责制，甲方对承包工程的施工队实行“六统一”管理，根据县政府和上级有关单位的文件精神，负责各项费用的管理和收取；2、甲方为乙方提供所需的手续，协助乙方做好有关工作，签订工程施工合同，协调与有关单位的关系，搞好服务，并对工程质量、技术、进度等进行指导和管理；3、建设方工程款必须拨入甲方为乙方设立的独立账户，并预留印鉴，甲方除按国家规定比例扣除应扣留的税费外，其余工程款全部按进度支付乙方安排使用，不得截留或挪用，甲方提取总造价1%的工程服务费，乙方不再提供任何正式票据；4、乙方必须严格遵守国家安全生产、质量管理、文明施工等有关法律、法规条例及规定，向公司法人负责，自觉接受甲方的质量、安全管理，并组织好施工管理人员、施工队伍及施工机具，保证施工的顺利进行；5、施工中乙方必须严格按施工图纸，国家建筑施工规范、质量验收标准、操作规程等精心组织施工，必须做到安全生产、文明施工，保证工程质量、工期达到与建设方签订的合同要求；6、因乙方工程质量事故、安全事故、行政责任事故、工期延误等造成的经济损失均由乙方自负；7、因乙方管理不善造成工程亏损，所拖欠人工工资、材料费、有关单位的税费等各种费用均由乙方承担，甲方不承担任何经济连带责任；8、对建设方拖欠的工程款，甲乙双方互相配合共同催要，甲方不承担工程款拖欠的偿还责任；9、甲乙双方必须自觉执行与建设方签订的工程施工合同，如乙方在工程质量或其它原因出现问题建设方或甲方有权进行处理，如撤换人员或队伍，对此造成的后果，乙方负全部责任；10、有关管理部门及税务部门规定交纳的税费由乙方负责交纳；11、甲方必须配合开发商做好招投标工作，并协调有关单位，招投标工作所发生的费用由乙方承担；12、甲方必须做好本项目的服务工作，提供该项目部资料专用章1枚，需盖行政公章应及时提供，委派一名熟悉业务，工作勤恳的项目主管，工资由乙方承担（工资标准按1500元／月，奖金500元／月）；13、挂靠服务费用支付：A、B、C三块一次性投标，招投标完成后付清A、B两块服务费，C块服务费工程全部竣工验收后一次性付清；14、挂靠日期暂定三年（其他未尽事宜协商解决）；15、甲乙双方都有维护自身利益的权利和义务，如出现不可协商解决的矛盾或纠纷，可通过主管部门或仲裁机关处理；16、本合同未尽事宜，双方协商解决；17、本合同一式三份，甲方、乙方、见证方各执一份，本合同与《建设工程施工合同》都具有同等法律效力；18、本合同自签字盖章之日起生效，工程竣工，工程款结清后自行失效。甲乙双方及见证方丰**理局均在该协议上签字盖章。

2006年10月28日，无**公司作为发包方（甲方）与胡**（以江苏中**限公司徐州分公司名义，但该公司没有盖章）作为承包方（乙方）签订一份《丰县凤城花园工程承包协议》，主要内容为：甲方将丰县凤城花园工程A7#、A8#、A10#楼土建、水电委托乙方施工，乙方愿意承揽该工程，不得转包；乙方在建设方规定的工程总价让利5%后再按工程总价上缴甲方管理费7%，即总共上缴甲方12%作为管理费；凡是围绕本工程所展开发生的相关税费、规费等一切所交的费用均由乙方负责交纳，并且乙方应同时承担对班组人员人身安全保险的各项费用；签订本合同一周内，乙方向甲方缴纳安全、质量、工期风险抵押金为每栋10万元，如出现违约或反悔不做本工程，抵押金一律不退还，另外抵押金在项目结束前不得提取；付款方式参照甲方和建设方签订的大合同来执行，附大合同复印件（工程正负零结束，按完成工程量的40%付款，建到三层按完成工程量的70%付款，主体工程结束付到总造价的70%，全体竣工验收合格付到工程总造价的95%，其余5%作为质保金按照规定支付）；建筑工程结算方式按照江苏省2001年综合定额及估价表结算，取费按2001年定额最新取费文件执行，人工费按现行文件调整，材料调整基础按徐州市2006年11月份信息造价调整，工程总价下浮12%按实结算。

2006年11月25，徐**公司作为发包人与丰县房产工程处作为承包人就丰县工农北路凤城花园工程一标段A块土建、水电、附属工程签订《建设工程施工合同》一份，合同总价款19815164元，合同工期为2006年11月26日至2007年6月16日，工程价款结算按照江苏省2001定额按实结算，人工费调整按现行文件执行，付款进度：基础完工付总款的10%，主体完工付总款的40%，竣工付40%，余5%质保金按规定返还。工程质量保修打印条款约定：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程部分使用年限；2、屋面防水工程要求卫生间、房间和外平面防渗漏为5年；3、装修工程为2年。关于质量保修金的返还手写条款约定：满一年返还50%，满两年返还20%，满三年返还10%，余额20%分期返还。

上述协议签订后，胡*利于2007年1月20日对合同项下的丰县凤城花园工程A8#楼进行开工建设，2007年10月27日该工程通过主体工程验收，2008年6月30该工程通过综合验收。

在工程施工过程中，胡**先后收到徐**公司支付的或无**公司、丰**工程处转付的工程款共计3721217元，其中含有胡**应承担的税款183224.70元；此外，徐**公司为胡**垫付了商品混凝土款为186780元，无**公司为胡**垫付的劳保统筹费用75608.48元。另外，胡**向无**公司交纳工程保证金20000元，管理费40000元。原被告双方对该事实均无异议。

涉案工程施工完毕后，胡**将竣工结算材料交由丰**产工程处要求对工程进行审计结算，但审计结算一直没有进行。胡**遂诉至本院，要求无**公司和丰**产工程处给付拖欠的工程款2590997元及逾期付款利息400000元；返还工程保证金20000元及管理费40000元；徐**公司在欠付工程款范围内承担连带责任。无**公司、丰**产工程处、徐**公司分别以辩称理由进行了答辩。

在案件审理过程中，经原告胡**申请，并经得三被告同意，本院依法委托徐州汇**所有限公司对胡**施工的丰县凤城花园工程A8#楼工程造价进行审计，2010年7月24日，徐州汇**所有限公司出具徐汇造鉴（2010）第020号工程造价鉴定报告，双方当事人对该鉴定结果提出异议，徐州汇**所有限公司于2011年5月27日出具鉴定报告说明，将胡**施工的丰县凤城花园工程A8#楼工程造价确定为：下浮前土建、安装、土方外运合计4906900元；下浮后（按12%下浮）土建、安装、土方外运合计4318000元。原被告双方对该鉴定结果均无异议，但原告主张按照下浮前的工程造价进行结算，被告主张按照下浮后的工程造价进行结算。

鉴定结果出来后，原告胡**将诉讼请求变更为：请求无**公司和丰**产工程处给付拖欠的工程款928294.52元及逾期付款利息、返还工程保证金20000元，徐**公司在欠付工程款范围内承担连带责任。对40000元工程管理费不再主张权利。

另查明，徐**公司与无**公司和丰**产工程处就整个丰县凤城花园项目没有经过最终结算。

上述事实，有徐**公司与无**公司签订的《丰县工农北路项目工程施工承包方式》、丰**工程处与无**公司签订的《工程承包合同》、无**公司与胡**签订的《丰县凤城花园工程承包协议》、徐**公司与丰**工程处签订的《建设工程施工合同》、工程竣工及工程质量验收记录、徐州汇**所有限公司出具徐汇造鉴（2010）第020号工程造价鉴定报告及鉴定报告说明、徐**公司和丰**工程处的回复函、付款凭证及相关费用单据、保证金及管理费收据以及双方当事人的陈述等证据予以证实，本院予以确认。

本院认为

本案的争议焦点是：1、原告胡**的工程款数额如何确定；2、对于原告胡**主张的利息损失及返还工程保证金应否予以支持；3、被告丰县房产工程处应否与被告**公司承担连带付款责任；4、被告**公司应否在欠付工程款范围内承担连带付款责任；5、被告**公司所主张的相关垫付费用应否从应付工程款中予以扣减；6、被告**公司要求预留工程质量保修金的抗辩理由能否成立。

一、关于原告胡**的工程款数额如何确定问题，本院认为，原告胡**作为没有建筑资质的个人，其虽与无**公司签订了《丰县凤城花园工程承包协议》并实际进行了施工，由于最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级”所签订的建设工程施工合同无效，故双方签订的建设工程施工协议因违反法律、行政性法规的强制性规定而无效。但最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条同时规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故原告胡**有权要求参照合同约定请求发包人支付工程款。双方当事人对于徐州汇**所有限公司出具徐汇造鉴（2010）第020号工程造价鉴定报告均无异议，只是对工程造价应否予以下浮存有争议，原告认为因双方之间的建设工程施工协议无效，故协议中有关下浮条款的约定同样无效，应当按照下浮前的工程价款4906900元进行结算；被告则主张按照下浮12%后的工程价款4318000元进行结算。本院认为，双方之间的建设工程施工协议因违反法律、行政性法规的强制性规定而无效，故双方当事人就有关管理费的约定条款亦随之无效，不受法律保护，但施工协议中有关工程价款下浮比例的约定应当属于双方对工程价款结算方式的约定，应当予以支持。本案中，双方在施工协议中约定“乙方在建设方规定的工程总价让利5%后再按工程总价上缴甲方管理费7%，即总共上缴甲方12%作为管理费”，虽然最终表述为12%的管理费，但从具体约定内容分析，其中5%为让利（即下浮），7%的部分才为双方约定的管理费用，故原告胡**所施工的丰县凤城花园工程A8#楼工程造价应确定为4661555元（4906900元×95%u003d4661555元）。原告胡**自认已收到工程款3721217元，另认可徐**公司为其垫付的商品混凝土款为186780元，无**公司为其垫付的劳保统筹费用为75608.48元，故被告尚欠原告胡**的工程款为677949.52元（4661555元-3721217元-186780元-75608.48元u003d677949.52元）。

二、关于原告胡**主张的利息损失及返还工程保证金应否予以支持问题，本院认为，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中**银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”，鉴于双方当事人对于逾期付款的利息没有约定，且涉案工程已于2008年6月30日实际交付，故对于原告胡**所主张的利息损失应当以644052.04元为基数（677949.52元的工程款去除5%的工程质量保证金）从2008年6月30日起按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算至本判决生效后所确定的给付之日止。至于原告胡**请求返还20000元工程保证金的诉讼请求，因其所施工的工程已经竣工并已实际交付使用，故对于该20000元工程保证金应当由被告予以返还。原告在诉讼过程中自愿放弃请求被告返还已收取的工程管理费40000元，系原告对自己民事权利的处分，与法律并不相悖，本院予以准许。

三、关于被告丰**工程处应否与被告**公司承担连带付款责任问题，本院认为，从整个丰县凤城花园项目的洽谈过程分析，先是无**公司与徐**公司就上述工程发承包问题达成并签订了一份《丰县工农北路项目工程施工承包方式》的意向书，然后无**公司与丰**工程处就有关合作事宜签订了一份《工程承包合同》，该工程承包合同的实际内容系双方的一份工程合作协议亦或者是挂靠协议，之后，无**公司将涉案工程转包给原告胡**施工，且在原告施工过程中，丰**工程处亦通过为胡**申请工程款出具相关票据的方式参与工程价款的结算，故无论被告**公司与被告丰**工程处是一种合作关系还是挂靠关系，均应对拖欠原告胡**的工程款承担连带给付责任。被告丰**工程处关于其没有与原告胡**签订建设工程发承包协议，故其不应当承担给付原告拖欠工程款责任的抗辩理由与事实不符，本院不予采纳。

四、关于被告徐**公司应否在欠付工程款范围内承担连带付款责任问题，本院认为，被告徐**公司将涉案的丰县凤城花园工程A块、B块土建、水电、附属工程发包给被告丰**工程处、无**公司后，被告丰**工程处、无**公司又将其中的A8#楼转包给不具有建筑资质的原告胡**实际施工，根据最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当予以受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故被告徐**公司应否在欠付工程款范围内承担连带付款责任，应当审查其是否拖欠被告丰**工程处、无**公司的应付工程款，且根据合同的相对性原则，审查范围应当为徐**公司与丰**工程处、无**公司总承包合同范围内的工程款是否存在欠付情况，由于在庭审过程中徐**公司与丰**工程处、无**公司均承认双方之间的发承包工程没有进行工程价款的最终结算，且原告胡**实际施工的过程仅是三被告之间发承包工程的一小部分，除本案原告之外尚有数个实际施工人参与了工程的实际施工，在本案审理过程中无法组织三被告之间就所有发承包的工程价款进行结算，且已付清所有工程款的举证责任在于发包人徐**公司，既然该公司自认未与丰**工程处、无**公司进行最终工程价款结算，故徐**公司应在其欠付丰**工程处、无**公司总工程款范围内承担连带给付责任。

五、关于被告徐**公司所主张的相关垫付费用应否从应付工程款中予以扣减问题，被告徐**公司主张其在原告胡**施工过程中为其垫付了部分商品混凝土款，工程交付后，又为原告垫付了部分工程维修费用及逾期交房违约金，上述款项应当从应付工程款中予以扣减；被告无**公司、丰县房产工程处及原告胡**对工程维修费用和逾期交房违约金均不予认可，本院认为，对于被告徐**公司垫付的商品混凝土款，原告胡**没有异议，在上述应付工程价款中已经予以扣减，但对于徐**公司主张的垫付维修金及逾期交房违约金，因被告无**公司、丰县房产工程处及原告胡**对此不予认可，且逾期交房的违约责任应当由哪一方承担与本案不属同一法律关系，工程维修的原因目前尚不明确，故对于徐**公司要求扣减垫付的工程维修金及逾期交房违约金的主张，本院不予采纳，徐**公司可另行主张权利。

六、关于被告徐**公司要求预留工程质量保修金的抗辩理由能否成立问题，本院认为，在原告胡**与无**公司所签订的工程施工协议中就有关工程维修金的约定为按规定返还，而徐**公司与丰**工程处就有关质保金的返还问题手写条款约定为：满一年返还50%，满两年返还20%，满三年返还10%，余额20%分期返还，该有关质保金的约定并不违反相关法律规定，故对于胡**的质保金返还问题应当参照上述总承包合同的相关约定。涉案工程已于2008年6月30通过综合验收，至今已满三年，故对于预留的工程质量保证金应当确定为：4661555元×5%×20%u003d46615.55元。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项以及最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告无锡市**程有限公司、被告丰县房产工程处于本判决生效之日起十日内给付原告胡**工程款631333.97元（677949.52元-46615.55元u003d631333.97元），两被告互负连带给付责任。

二、被告无锡市**程有限公司、被告丰县房产工程处于本判决生效之日起十日内给付原告胡**工程款利息（以644052.04元为基数从2008年6月30日起按照中**银行发布的同期同类贷款基准利率计算至本判决生效后所确定的给付之日止），两被告互负连带给付责任。

三、被告无锡市**程有限公司、被告丰县房产工程处于本判决生效之日起十日内返还原告胡**工程保证金20000元，两被告互负连带给付责任。

四、被告徐州昌**有限公司对上述判决第一项、第二项给付内容在其欠付被告无锡市**程有限公司、被告**工程处总工程款范围内承担连带责任。

五、驳回原告胡**的其他诉讼请求。

案件受理费36120元，鉴定费32000元，合计68120元，由原告胡**负担47684元，被告无锡市**程有限公司、被告丰县房产工程处负担20436元（原告已预交，被告应负担部分于本判决履行时一并向原告支付）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏**民法院，同时应向江苏**民法院预交上诉案件受理费。江苏**民法院开户行：中国农**行山西路支行。帐号：03329113301040002475。

裁判日期

二〇一一年九月二十日