上诉人**展有限公司与被上诉人江苏**限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人**展有限公司（以下简称华**司）因与被上诉人江苏**限公司（以下简称江中集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2010）鼓民初字第674号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2011年3月17日公开开庭进行了审理。上诉人华**司的委托代理人刘*、闫**，被上**集团的委托代理人王**、王*到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

经审理查明，2006年4月1日，江**团、华**司就本市新天地国际儿童城改造工程达成建设工程施工协议，约定工程总造价1240万，并约定了双方相关权利义务。2006年4月15日，江**团进场施工。后经过邀请招标，2006年4月18日江**团以1408.38万元中标，但双方没有另行签订中标合同。该工程华**司一直没有办理施工许可证，2006年7月20日徐州市建筑市场执法监察支队因建设方没有办理施工许可证，通知江**团停止施工并责令整改，2006年7月26日江**团以没有办理施工许可证为由向华**司作出停工通知。2006年9月4日华**司以江**团在施工过程中管理混乱、工期脱节、擅自分包、质量不佳为由向江**团发出通知，要求江**团于2006年9月12日前完成清退出场工作。江**团于2006年9月5日以华**司未签订正式备案施工合同，未取得建设工程施工许可证等原因表示华**司所述不属实，拒绝接受退场的要求。2006年9月12日华**司再次发出退场通知，要求江**团2006年9月25日退出工地。2008年4月10日江**团将工地及建筑材料移交给华**司。2008年6月23日经徐州市建设局出面协调形成关于儿童城结算争议调解会议纪要，双方约定内容为：“暂按339.3万元办理结算，其余双方争议部分向法院提起诉讼解决。鉴于华**司已向市建设局打入169万元工程结算保证金，而且也向江**团支付工程款186万元，可经建设局直接向江**团拨付153.3万元，江**团须开具工程税务发票给华**司339.3万元。剩余保证金在市建设局保留一个月，待期满后，如无法院财产保全通知，市建设局将余款返还华**司，江**团负责在一个月内按照监理和质检站的要求将全部施工验收资料移交质检站”，并在附件上载明了339.3万元的构成：“甲方应分摊的招标代理费及综合服务费3.83万元，文明施工措施费2.97万元，审定已完成工程量307.2万元，装饰工程文明措施费10.87万元及现场移交材料及半成品折价。”

后江**团诉至原审法院，请求判令华**司支付周转材料使用费机械停置台班费、工人窝工费、管理人员窝工费和银行利息合计287320元，诉讼费华**司负担。华**司提起反诉，要求江**团返还工程款365152元、赔偿经济损失3609984.9元，诉讼费江**团负担。原审法院于2009年8月10日作出（2008）鼓民一初字2439号民事判决：（一）江**团因停工产生的周转材料使用费为23921.43元，设备停置台班费15723.84元、窝工费82150元，合计人民币121794.84元；华**司于判决发生法律效力之日起3日内赔偿江**团85256.38元，其余费用由江**团自理。（二）江**团于判决发生法律效力之日起3日内返还华**司工程款人民币328960.28元。（三）驳回江**团的其他诉讼请求。（四）驳回华**司的其他反诉请求。后，双方均不服该判决，向本院提起上诉。经审理，本院于2010年1月20日作出（2009）徐**终字第422号民事裁定，撤销上述判决，发回重审。重审期间，江**团主张华**司赔偿经济损失419802元(周转材料使用费机械停置台班费70000元、工人窝工费70000元、未按时支付工程款计银行利息191964元，按银行利息的1.3倍计算)，诉讼费由华**司承担。后，根据江**团的申请，原审法院对江**团的窝工等损失进行鉴定，结论为：江**团在停工期间的周转材料使用费为23921.43元，设备停置台班费15723.84元，窝工费82150元，合计121795.27元。江**团遂变更诉讼请求为：窝工费82150元、周转材料使用费23921.43元、设备停使台班费15723.84元、延期付款利息147320元，合计269115.27元。华**司辩称系江**团的原因造成停工，所有损失应当由江**团承担，并提起反诉主张江**团返还多给付的工程款358664元及赔偿强占工地造成的损失4081656元，诉讼费用由江**团承担。

一审法院认为

原审法院认为，一、关于2006年4月1日江**团与华**司签订的《建设工程施工协议》的效力问题。该协议系双方真实意思的表示，且已部分实际履行;另外，根据《中华人民共和国招标投标法》以及国家发展及计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2000年4月4日**务院批准，2000年5月1日国家发展及计划委员会发布、施行）的规定，该工程不属于强制招标范围，因此该协议真实有效,双方均应该予以遵照执行。二、关于工程款的问题。对江**团已完成工程量的工程款，华**司已委托徐州建**有限公司进行审计；且在审计结果的基础上，双方在徐州市建设局主持下签订了《关于儿童城工程结算争议调解会议纪要》，在纪要中双方对已完成的工程量的工程款进行了确认；另外，在华**司2008年3月26日给徐州市建设局《关于要求解决建设工程纠纷的紧急报告》中，对已审计的工程款亦予以确认。综合上述三点理由，对已完成的工程量的工程款数额江**团以及华**司均已明确予以认可，无需另行鉴定，法院按照上述价格进行处理。因此，华**司要求江**团返还工程款358664元反诉请求不予支持。三、关于江**团主张窝工费等损失问题。根据查明的事实，造成江**团停工、窝工的原因系华**团未办理施工许可证，根据双方签订的《建设施工协议》第十三条之规定，江**团因此造成窝工等损失应由华**司予以赔偿。关于赔偿份额，江**团作为有施工资质的企业，在明知华**司未办理施工许可证的情况下，依然进场施工，因此对造成的停工等损失亦负有一定的责任，酌定江**团承担20%的责任，其余80%责任由华**司承担。四、关于江**团要求华**司支付逾期支付工程款利息问题。该工程停工后，双方在较长一段时间均未办理审计、移交手续，工程款数额一直未予确定，在会议纪要签订后，华**司即按照纪要要求将工程款支付江**团，因此江**团的此项请求无事实及法律依据，不予支持。五、关于华**司反诉请求中要求江**团赔偿损失4081656元问题。华**司认为该请求的组成系江**团赔偿其抢占工地给华**司造成的利息损失。本院认为，江**团系根据施工协议的约定进场施工，在合同未解除前，江**团有权拒绝退场，因此华**司要求江中限期退场的通知并无法律依据；另外，华**司并未能举证证明江**团一直强制占有工地，且其举证的借款合同亦不能证明该借款用于本工程，综合以上三点，对华**司的此项反诉请求不予支持。遂判决：（一）江**团因停工产生的周转材料使用费为23921.43元、设备停置台班费15723.84元、窝工费82150元，合计人民币121795.27元；华**司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿江**团97436.21元（121795.27元×80%），其余损失由江**团自行承担。（二）驳回江**团的其他诉讼请求。（三）驳回华**司的反诉请求。

上诉人诉称

上诉人华**司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、双方在诉讼之前没有完成对工程造价的审计。本案不存在这样一份审计报告，一审法院凭空捏造。二、上诉人从未对“已审计的工程款以确认”。根本不存在已审计的工程款，当双方委托审计机构作出初步审计结论，需要由双方对此结论予以确认，审计机构才可以出具审计报告，而江**团根本不承认该报告，导致审计无法完成。在不存在审计报告的情况下，何谈确认？三、我方有权申请司法鉴定，且人民法院已经委托了司法鉴定，并给出了客观公正的结论。双方在建设局没有达成工程结算的最终结果。2008年6月23日会议纪要中载明：“双方同意暂按建设局的意见即339.3万元结算”，“甲乙双方已经就工程结算达成初步共识332.5万元”。“暂”、“初步共识”这些字眼一审法院视而不见。1、在工程造价不是包死的情况下，均应交由有资质的审计机构进行审计。上诉人据此申请鉴定，人民法院也委托了相应的审计机构作出审计报告，鉴定合法有效，一审法院不能用“初步共识”的纪要去否认司法鉴定结论。2、经鉴定，上诉人多支付了328960.28元。不要说双方没有达成最终结算协议，即使达成了，协议内容也显失公平。四、一审判决回避了双方的建设工程已经解除的事实。2006年9月12日，上诉人提出解除合同，2006年9月16日被上诉人复函：“自本函告签发之日起，终止与贵公司工程决算前的一切商务活动并停止一切施工……并决定于2006年10月中旬前向贵公司递交本工程已完成的工程决算书及因贵方原因造成的经济损失备忘录”。表明双方已经解除了原协议，停止施工，对已完成的工程进行审计和结算。后来双方的行为也表明工程已经停止施工，被上诉人提供审计资料进行审计。因此，2006年9月16日合同已经解除。五、关于《建设工程施工协议》的效力。一审法院认为该工程不属于强制招标范围，上诉人认为，新天地儿童城建筑面积上万平方米，工程造价一千余万元，是广大少年儿童休闲娱乐购物学习的公共场所，属于公用事业项目，属于必须招标的范围。本工程在标办已经办理了工程招投标，说明建设行政主管部门也是将该工程纳入招投标管理范围的。六、关于未办理《施工许可证》的责任问题。依照法律规定，办理施工许可证的程序是办理工程招投标、中标、根据中标结果签订施工合同、合同备案、颁发施工许可证。本案中，被上诉人中标后要求按照中标结果签订施工合同，而上诉人认为应该按照双方之前的协议签订施工合同，由此导致合同无法签订，无法备案。既然一审法院认为2006年4月1日签订的协议有效，那么被上诉人要求按照招投标的1408.38万元签订协议就是无理要求。由此导致合同无法签订、无法备案、施工许可证无法办理，完全是被上诉人造成的，上诉人不应该承担80%，一审法院分配责任不公。七、关于被上诉人强占工地的事实及法律责任。一审判决认定上诉人未举证证明被上诉人强占工地，完全不顾事实。2006年9月16日江**团复函的第四项：“我公司仍委派有关管理和保卫人员留守现场做好善后工作，直至问题彻底解决。如贵公司不顾大局，一意孤行，扩大事态，强行安插其他队伍和人员进场，由此引发的一切法律后果及社会影响，由贵公司负责”。江**团的工程决算书也明确载明2006年10月1日后管理人员工资及保安工资，共九人3.4万元，以及11月15日至今看守工地225天2人。华**司和建设局就该项目纠纷的声明和报告，就被上诉人强占工地的事实要求建设局处理。移交清单和建设局工程处的证明一份，证明2008年4月10日被上诉人将工地及建筑材料移交给上诉人。在提起反诉时，上诉人向法院提交了彭**事务所的审计报告，具有法律效力，但一审法院视而不见。被上诉人如果有异议，可以申请重新鉴定。请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人江**团答辩称：上诉人所列举的七点上诉理由，就是两个问题，一是2008年6月23日双方在建设局主持下签订的会议纪要是否有效，如果有效，双方共同委托的工程咨询造价公司所鉴定出来的工程造价307万元也是有效的，双方之间的权利和义务就由该会议纪要来确定，纪要外的其余问题可以通过诉讼解决；二是涉及上诉人反诉理由是否成立，即工地是否由被上诉人强行霸占，以及该工程中造成停工的原因是由于江**团不能施工还是华**司未能提供建筑工程施工许可证。原审法院认定本案事实清楚，将该会议纪要认定为界定双方权利义务的证据，不存在华**司多支付工程款问题，双方在合同履行过程中由于上诉人不能提供施工许可证，导致工程被建设许可部门责令停工，责任应该在华**司。综上，上诉人上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人主张返还工程款及赔偿强占工地造成的损失应否支持。2、被上诉人的窝工费、周转材料使用费、设备停置台班费应否支持。

本院认为

本院认为，关于被上诉人的窝工费、周转材料使用费、设备停置台班费应否支持的问题。首先，根据江**团申请，原审法院依法委托鉴定部门进行了评估，确认了停工期间的周转材料使用费为23921.43元，设备停置台班费15723.84元，窝工费82150元。其次，关于该鉴定所依据的施工协议的效力问题。上**宇公司与被上诉人江**团于2006年4月1日签订的《建设工程施工协议》，是双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。再次，双方责任划分问题。根据徐州市建筑市场执法监察支队出具的情况说明等证据材料来看，造成被上诉人的窝工、停工的原因在于建设单位未办理建筑工程施工许可证，根据施工协议第二部分第十三条之规定，因甲方原因造成停工的，应赔偿乙方由此造成的损失。一审法院考虑到被上诉人在明知上诉人未办理施工许可证的情况下仍进场施工，酌定被上诉人对该损失承担20%的责任，本院予以支持。对于上**宇公司辩称的因被上诉人坚持按照招投标的1408.38万元签订备案合同，导致双方无法协商一致、施工许可证无法办理，本院认为，从工程例会会议纪要等证据材料的内容来看，在被上诉人提出施工许可证要尽快解决、否则无法保证施工的情况下，上诉人答复开工手续正在办理，并承诺由其负责协调。因此，上诉人对其该项主张未提供充分证据，本院不予采纳。

关于上诉人主张的双方当事人在诉讼之前没有完成对工程造价的审计，不存在已审定的工程款，且双方没有达成最终结算协议，多支付的工程款应当返还的问题。根据上述《建设工程施工协议》第二部分3.1条之规定，徐州建**有限公司为涉案工程的施工造价跟踪审计单位。2007年7月，受华**司委托，并经江中集团同意，徐州建**有限公司对涉案工程进行结算审计，审定后总价为3072029元。2008年6月23日，双方当事人在市建设局的组织协调及见证下，形成了《关于儿童城工程结算争议调解会议纪要》，双方同意暂按339.3万元办理结算（其中包括审计单位审定的已完工程量307.2万元），其余双方争议部分诉讼解决。由此可见，双方对于共同委托徐州建**有限公司进行审计、已完成工程量的无争议部分的工程造价307.2万元都是认可的，有争议部分均可通过诉讼途径解决。这与“达成初步共识”、“暂按339.3万元办理结算”并不矛盾，无需另行鉴定，华**司要求返还多支付的工程款没有事实和法律依据，其该项反诉请求本院不予支持。

关于上诉人主张的赔偿强占工地造成损失的问题。根据上**宇公司与被上**集团于2006年4月1日签订的《建设工程施工协议》第二部分25.6条之规定，“合同解除后，乙方应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，并在结清工程款后7天内按甲方要求将自有的机械设备和人员撤出施工场地。”因此，在合同解除前，被上诉人有权拒绝退场，在合同解除后，被上诉人亦可根据上述约定在结清工程款后撤场。因此，对于上诉人的该项主张，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

裁判日期

二O一一年五月六日