上诉人冯**建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人冯**因建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2010）鼓开民初字第889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年2月10日受理后，依法组成合议庭，于2010年3月2日公开开庭审理了本案。上诉人冯**及其委托代理人朱**、邢**，被上诉人江**徐州宏达分公司（以下简称三兴建工宏达分公司）、被上诉人**有限公司（三兴建工公司）的共同委托代理人李**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年7月3日，三兴建工公司与协丰（**发有限公司签订建设工程施工合同，承建“协丰u0026#8226;森林湾住宅小区”工程。2008年7月8日，三兴建工宏达分公司与冯**签订工程项目目标管理责任书，约定由冯**负责“协丰u0026#8226;森林湾住宅小区”1#楼水电安装工程。2008年7月8日和14日，冯**按约定先后向三兴建工宏达分公司缴纳工程保证金13万元和2万元，合计15万元，并依约履行了部分施工义务。2009年5月21日，冯**将其承包的1#楼水电安装工程转让给案外人冯*，三兴建工宏达分公司在协议上签章，认可尚欠冯**9.9万元工程款。2009年10月23日，三兴建工宏达分公司负责人李**承认工程保证金15万元为冯**所有，应在工程验收交付时退还。2010年4月1日，三兴建工宏达分公司根据（2010）鼓执字第415号民事裁定书为冯**向案外人李*履行债务12152元。目前该1#楼已竣工验收并交付。另查明，三兴建工宏达分公司是三兴建工公司的下属分支机构，不具备独立法人资格，于2010年4月21日被注销。

一审法院认为

冯**认为，截至2010年6月，三兴建工宏达分公司拖欠其所施工部分的工程款160181元（称在之前的工程款结算中，三兴建工宏达分公司未经其同意多扣除了主体管理费、扣欠款、做标封标费、招标代理费、管理人员工资等61181元，加上转让协议上提到的9.9万元，合计160181元）。因多次要求三兴建工宏达分公司支付其工程余款未果，遂诉至法院，请求判令：1、三兴建工宏达分公司、三兴建工公司支付工程款160181元；2、返还工程质量保证金15万元；3、支付超期利息5000元。

原审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中冯**未取得建筑施工企业资质，以“工程项目目标管理责任书”的形式与三兴建工宏达分公司订立的建筑施工合同应属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

关于冯**是否是本案适格原告的问题，尽管冯**与案外人冯*签订了工程转让协议，但是，冯**在本案中的各项诉请主要以自己完成的工程量为事实依据，因此，就其实际施工的工程量而言仍是合法的权利主体，作为本案原告主体适格。

关于冯**诉请支付9.9万元工程款的问题，原审法院认为，三兴建工公司对尚欠冯**9.9万元工程款有明确确认，约定“三兴建工宏达分公司负责在该一号楼竣工时”直接支付给冯**。对于转让协议中“从冯*结算款中扣除”的表述，在冯*并非冯**直接债务人的情况下，不宜理解为在工程结算后再将该款支付给冯**。因此，在工程已竣工验收情况下，支持冯**的该项诉请符合双方的约定。

关于冯**诉请返还15万元工程保证金的问题，三兴建工宏达分公司的负责人李**在本院2009年10月23日的询问笔录中承认“15万元是工程进度保证金，合同明确约定工程验收交付时退还，而且是退还给冯**”。三兴建工宏达分公司辩称在2009年5月21日转让协议中冯**将该15万元债权已转让给冯*，没有事实依据。在工程已整体竣工验收合格的情况下，三兴建工宏达分公司没有证据证明冯**施工的工程存在质量问题，应承担举证不能责任。故，冯**的该项诉请符合双方约定。

关于冯**诉请支付被拖欠的61181元工程款及其超期利息的问题，冯**证据不足，法院对该主张不予支持。

综上，任何组织和个人在开展经济活动时应当依法进行，遵循诚信原则，冯**关于工程保证金、工程款的部分诉讼请求有事实和法律依据，法院予以支持，三兴建工宏达分公司替冯**向案外人履行的12152元债务，应在工程款中抵销。三兴建工宏达分公司不具备被告主体资格，且已被注销，其合同义务应由其总公司承继。遂判决：（一）江苏三**限公司于判决生效后十日内一次性给付冯**（冯**）工程款人民币86848元，返还工程保证金人民币15万元；（二）驳回冯**（冯**）的其它诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人冯**不服上述民事判决，向本院提起上诉称：原审判决认定“上诉人诉请支付61181元工程款及利息证据不足”缺乏事实依据，请求二审法院依法改判。本案在审理过程中，上诉人因客观原因，无法取得本案的相关证据，曾向原审法院申请调取证据，原审法院受理了该申请，并前往三兴建工宏达分公司处取证。当时主审法官和该公司蔡副总经理约定了下次开庭时间，要求该公司就上述工程款安排有关负责人员刘**出庭与上诉人核对账目，以查清事实。但刘**未按时出庭，导致该工程款具体账目无法核对。之后，原审法院未再就该事项组织开庭，于2010年11月6日作出判决，以上诉人证据不足对该工程款主张不予支持。上诉人认为已就上述工程款履行了举证义务，被上诉人不出庭，应由其承担举证不能的责任。原审判决认定事实不清，证据不足。

被上诉人辩称

被上诉人三兴建工宏达分公司、被上诉人三兴建工公司共同答辩称：原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：上诉人关于工程款61181元及工程款利息5000元应由被上诉人支付的请求是否应予以支持。

本院查明

双方当事人二审期间均未提交新的证据；二审审理查明的事实与原审法院查明一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，首先，根据查明的案件事实，冯**于2009年5月21日将其承包的1#楼水电安装工程转让给案外人冯*并签订了转让协议，冯**作为甲方，冯*作为乙方，在协议中明确约定：经甲乙双方友好协商，甲方愿意从江苏**达分公司所承包协丰森林湾1号楼水电安装工程合同转给乙方承包，……前期冯**施工的工程，除已收到的工程款外，仍有九万九千元未结算，三兴徐**分公司负责在该一号楼竣工时，从冯*结算款中扣除九万九千元整给冯**，……否则三兴宏达分公司承担违约责任。……三兴建工宏达分公司亦在该协议上签章，对此予以认可。该转让协议明确表明前期冯**施工的工程，扣除已付工程款，三兴建工宏达分公司尚有九万九千元未与其结算，因此，该转让协议亦是该公司与冯**双方关于涉案工程款的最终结算。鉴于上述转让协议中的明确约定，冯**关于“三兴建工宏达分公司在之前的工程款结算中，未经其同意多扣除了主体管理费、扣欠款、做标封标费、招标代理费、管理人员工资等61181元，三兴建工宏达分公司应另行支付”的上诉请求和理由，不足以推翻上述转让协议的内容，本院不予支持。由于该61181元工程款不能得到支持，因此，超期利息5000元的请求亦不应予以支持。其次，三兴建工宏达分公司的工作人员未按时出庭核对有关账目的行为，并不影响该转让协议的证明效力，原审法院认为冯**诉请支付被拖欠的61181元工程款及其超期利息证据不足，不予支持并无不当。

综上，上诉人冯**的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3400元，由上诉人冯**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年五月九日