上诉人江苏国**有限公司建设工程施工合同纠纷一案

审理经过

上诉人江苏国**有限公司（以下简称江**公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2010）贾吴民初字第91号民事判决，向本院提起上诉。本院于2010年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2010年12月28日公开开庭审理了本案。上诉人江**公司的委托代理人李**，被上诉人王**及其委托代理人桑**、王**到庭参加诉讼，被上诉人姜**经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2008年2月28日，江苏天**永固煤矿与江**公司签订建设工程施工合同，约定江**公司承包润天吴都星城小区1＃-4＃楼工程。2008年3月2日江**公司与龚**签定建设工程施工合同，江**公司将润天吴都星城小区1＃-4＃楼工程转包给龚**。2008年3月7日龚**以江苏**公司润天吴都星城小区项目部的名义与姜**签定承包工程施工责任状，龚**将该工程2#、3#楼工程分包给姜**施工。2008年5月姜**施工期间将2#楼塑钢门窗安装工程分包给王**施工，2009年4月王**完工。王**施工期间，姜**以材料抵王**工程款81277元，另支付工程款20000元。2009年9月26日经王**与姜**结算，王**2#楼塑钢门窗施工面积为976.04平方米。后王**诉至法院，要求判令：1、江**公司、姜**偿还欠款122394.95元及利息；2、江**公司、姜**承担本案诉讼费用。

案件审理中，王**申请对润天吴都星城小区2#楼塑钢门窗施工费用进行鉴定，2010年7月19日徐州中**有限公司对**固矿吴都星城小区2#楼塑钢门窗施工费进行鉴定，鉴定结论为施工费为210359元。

另查明，润天吴都星城小区2#、3#楼已经经验收合格出售给业主。

原审法院认为，建设工程施工合同的承包人，应当具备法定的施工资质，无资质或超越资质承包工程的，应当认定合同无效。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持。本案中，王**没有法定的施工资质，江**公司将其承包的建设工程项目转包龚**，龚**将该工程2#、3#楼工程分包给姜**施工，姜**又将2#楼塑钢门窗安装工程分包给没有施工资质的王**，其行为违反国家法律规定，姜**与王**之间的建设工程施工合同为无效合同，但王**为此付出劳动，且该工程已经验收并使用，江**公司、姜**应当支付相应对价。根据江苏**民法院关于印发《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》的通知第二十三条规定，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持。现实际施工人王**向江**公司、姜**主张权利，该主张符合法律规定，应予支持。江**公司、姜**应付工程款为210359元-81277元-20000元u003d109082元。关于王**主张的欠款利息应从其起诉之日起按中**银行规定的商业银行同期贷款基准利率计算。遂判决：（一）江**公司、姜**于判决生效后十日内给付王**工程款109082元及利息（自2010年2月2日起按中**银行规定的商业银行同期贷款基准利率计算至判决确定的给付之日止）；江**公司、姜**之间互负连带责任。（二）驳回王**的其他诉讼请求。

上诉人诉称

上诉人江**公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：1、上诉人在本案中不应作为被告承担责任，也不应当承担连带责任，应由姜**个人承担给付王**工程款的义务。上诉人将涉案工程总体转包给龚**，龚**又将部分工程分包给姜**，上诉人与龚**之间、龚**与姜**之间均已结清工程款，上诉人还多付了工程款，造成工程处于亏损状态。根据最高院的有关司法解释，上诉人不应承担连带责任。本案中，相对于被上诉人王**，上诉人的法律地位相当于发包人，原审法院适用省高院有关意见不当。2、上诉人在原审中对徐州中**有限公司在2010年7月19日针对涉案工程作出的《工程造价咨询报告书》提出了书面异议书，原审法院在开庭过程中未对上诉人的异议申请予以质证确认，并移交鉴定机构进行补充鉴定和说明，而作为确定工程造价的依据直接予以采信不当。一是涉案工程所使用的“海螺”牌U-PVC塑钢门窗型材，是由建设方天能**永固煤矿派驻工地的指挥部统一购买，并由建设方直接扣留上诉人的工程款支付给塑钢门窗型材供应商，鉴定报告中未对该塑钢门窗型材材料款进行扣除。二是上诉人承包涉案工程总造价为1127.05万元，而高**、姜**承接工程时与上手龚**约定的工程总造价合计为954.8万元，下浮了15.3%，被上诉人王**从姜**、高**处分包工程，也应下浮15.3%，鉴定报告未予下浮不当。三是鉴定报告中的“工程量计算表”过于简单，未对人、材、机的构成及数量进行分析和列*，未对调查单价的计取依据和构成进行列*。综上，原审判决认定事实、适用法律均有不当，请求二审法院查明事实，依法改判。

被上诉人辩称

被上诉人王**答辩称：1、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。2、涉案工程的《工程造价咨询报告书》作为证据使用符合法律规定。一是该鉴定报告是对工程总量的鉴定，原审判决用鉴定工程总金额扣减发包方提供的“海螺”牌U-PVC塑钢门窗型材的材料款及姜**支付的2万元工程款，确定上诉人和姜**还应支付王**工程款109082元及利息并无不当。二是根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》以及江**高院的有关意见，上诉人对龚**转包下浮15%的行为是非法的，其降低的15%是其获得的非法利润，该利润应收缴国库，上诉人要求王**承接的工程也下浮15%没有法律依据。三是上诉人作为承包方承包工程后向外转包，因市场变化造成亏损是其自身应当承担的经营风险，不能以此作为规避付款责任的理由。

被上诉人姜**未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。

本案二审期间的争议焦点为：原审判决江**公司、姜**给付王浩伟工程款109082元及利息并互负连带责任是否有事实和法律依据。

本院查明

双方当事人二审期间均未提交新的证据；二审审理查明的事实与原审法院查明一致，本院予以确认。

本院认为

本院认为，首先，根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条有关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中上诉人作为润天吴都星城小区1＃-4＃楼工程施工的承包人，又将该工程分包给没有施工资质的龚**个人，是违法分包行为，上诉人既是承包人又是违法分包人。龚**以江**公司润天吴都星城小区项目部的名义将该工程2#、3#楼工程分包给姜**施工，姜**施工期间将2#楼塑钢门窗安装工程再分包给王**施工。姜**与王**之间具有直接的合同关系，该合同虽然是无效合同，但王**作为实际施工人完成了2#楼塑钢门窗安装工程，且该工程已经经验收合格并出售，故姜**应当承担给付涉案工程款的责任，上诉人作为违法分包人应当对工程欠款承担连带责任，原审认定并无不当。

其次，涉案工程的《工程造价咨询报告书》是对该2#楼塑钢门窗安装工程总价的鉴定，姜**在原审庭审中自认用材料款抵扣了施工费71827元和9450元，鉴于其对“海螺”牌U-PVC塑钢门窗型材的材料款的金额已进行确认，并且未对《工程造价咨询报告书》提出异议。上诉人认为该《工程造价咨询报告书》出具的工程价格还应下浮15.3%，无法律依据，同时亦未提供涉案工程所用“海螺”牌U-PVC塑钢门窗型材的材料款数额的证据。因此，原审法院根据该《工程造价咨询报告书》出具的工程价格扣减已支付的工程款及材料费，判决姜**给付王浩伟工程款109082元及利息、上诉人与姜**互负连带责任，有事实和法律依据。

综上，上诉人江苏国**有限公司的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2480元，由上诉人江苏国**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二0一一年二月十日