刘**与连云港**有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书（2）

审理经过

原告刘**与被告连云**有限公司（以下简称宏**司）、第三人滕步军、滕步能建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年1月24日一审判决并作出（2013）海民初字第0316号民事判决书。被告宏**司不服该判决上诉于连云**民法院（以下简称中院）。2014年7月15日，中院作出（2014）连民终字第0767号民事裁定书，认为原审判决认定事实不清，故裁定撤销原判决，发回重审。本院于2014年9月18日立案受理后，依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘**及其委托代理人张**、被告宏**司的委托代理人鲁*、第三人滕步军、滕步能及其委托代理人尹*到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告刘*启诉称，原告与滕**在灌云县中标两项工程，原告为宏**司授权人，滕**为宏**司授权人，与被告签订承诺合同，约定灌云两项中标工程的前期费用资金由原告出资，工程实施中的回笼资金全部汇入原告指定账户。目前，该两项中标工程基本完工，涉案工程污水处理厂二期5#污水提升泵站及盐河西岸（0＋000－1＋141）的工程回笼资金，被告仅按约定汇入两笔款项，其余款项不知去向。现诉至法院要求被告继续履行合同将涉案工程款190万元打入原告指定账户（交**行327900104954001030202），诉讼费用由被告承担。

被告辩称

被告宏**司辩称，2011年8月30日的承诺书违反法律规定，应属无效，原告要求履行，没有法律依据。承诺书中涉及的宏**司工程项目承诺未得到宏**司的认可，不具备形式要件，且滕**、滕步能、刘**借用宏达、宏**司资质挂靠经营违反法律规定，承诺书不具有合法性，属于无效承诺。原告也没有按照承诺书的要求履行，没有参与工程项目的施工，工程开支没有滕**的签字。工程款是原告和两个第三人合伙经营的，是三方共有，原告单方要求收回工程款没有事实和法律依据。

第三人滕步军述称，该工程是我施工，原告在工程中没有全部出资，没有按照合同约定每月支付农民工工资，不同意将款项给付原告。

第三人滕步能述称，我分两次给了原告96万多元，是让原告给付工人工资的，但原告支出钱没有滕步军签字，也没给付农民工工资，不同意将工程款打入原告账户。

本院查明

经审理查明，2011年8月30日，原告与被告**公司、滕**、滕**签订承诺书一份，其内容为：灌云县两中标工程由滕**（宏远）、刘**（宏达）为各单位授权人，由滕**（宏远）、刘**（宏达）、滕**三人共同施工，并约定：1、前期该两项工程费用资金由刘**出资。2、在工程实施中，回笼资金全部汇入刘**指定账户。3、在工程实施中，一切费用开资有三人共同协商滕**签字为准。4、该两项工程完工后一切利润按比例分红。5、本承诺书一式伍*，各执一份。6、如有违背此约定的单位或个人承担法律责任（经济责任）。该承诺书中的两中标工程是指山前河污水管道工程和涉案的污水处理厂二期5#污水提升泵站及盐河西岸（0＋000－1＋141）工程。

2011年9月1日，灌云县住房和城乡建设局（发包人）和被告**公司（承包人）签订协议书一份，约定工程承包范围为污水处理厂二期5#污水提升泵站及盐河西岸（0＋000－1＋141）污水管道工程施工，协议还对其他事项作了约定。第三人滕**挂靠在被告**公司，借用被告的资质参与招投标，以被告的名义签订了该协议书，被告对该工程并未出资。原告刘**与第三人滕**、滕步能系合伙关系，系涉案工程的实际承包人。

涉案工程已经竣工验收，但尚未决算。在施工过程中，截止2013年7月10日，被告**公司共计收到涉案工程回笼资金343万元。被告分别于2011年9月7日、2011年12月2日向原告指定的账户打款271350元、382500元，原、被告在庭审中均认可已付原告回笼资金100万元，尚余243万元未打入原告指定账户。

2012年10月12日，原告向被告发出告知函一份，要求被告按照承诺书的第二条将工程回笼资金汇入原告指定的交通银行账户（户名为刘**，账号为327900104954001030202）。2012年10月29日，被告公司向原告回复：一、你方没有按照三方承诺书第一条约定出资，即前期两项工程费用资金由刘**出资；二、你方没有参与工程的实际施工和管理；三、你方未经我方代理人同意擅自挪用工程资金；四、鉴于上述原因，在我方决定回笼资金由我方控制后，付清农民工工资、材料费及该工程施工中发生的一切费用，经三方结算按承诺书第四条规定处理，此外，我方保留追究你方违约的法律责任。

上述事实，有原、被告及第三人的陈述以及原告举证的承包协议、承诺书、往来信函、付款凭证等在案予以证实。

关于原告、第三人出资问题，原告刘*启向本院提交证据如下：

1、录音一份。欲证明三人曾经在饭店就出资进行对账；

2、出资汇总表一份（原告根据录音内容整理），欲证明原告在工程中出资234万元（不含外欠材料款）；

3、记账凭证一组。证明目的同2。

对该三份证据，被告认为原告出具的三组证据均系原告单方制作，无证明力，不予认可。第三人认为双方约定，所有支出均由三人协商由滕**签字后方可支出，因此有滕**签字的予以认可。第三人承认有对账一事，但双方对账目争议颇大，未达成一致。原告根据录音整理的汇总表没有真实反映双方对账结果，不具有证明力。

第三人提交证据如下：

1、刘**领款收据一组，欲证明刘**在两项工程中共领取工程款301.1万元；

2、记账凭证一组，欲证明第三人投资3737280.69元。

原告自认收到宏**司工程款100万元，宏**司工程款145万元，第三人给付的12万元保证金系原告支付，保证金返还后又交还原告。另44.1万元第三人提供的证据无证明力，不予认可。对记账凭证，均不符合证据形式要件，不予认可。被告认为与已无关，不予质证。

本院认为

本案争议焦点为：

1、原、被告及第三人签订的承诺书效力。2、原告是否按约定全额支付两项工程前期投资款。3、若原告未全额支付前期款项，被告是否有先履行抗辩权。

关于承诺书效力，本院认为，虽然两份施工合同系借用资质挂靠施工，属于无效合同，但建设工程经验收合格的，承包人有权获取工程款。三方签订的承诺书对原告与第三人之间的合伙关系及权利义务进行了约定，也对工程款给付方式进行了约定，该承诺书不是施工合同的从合同，该承诺书应为有效。

关于原告是否全额支付前期费用，本院认为，合同中对“前期费用”约定不明确，原告在其提供的录音中自认被告也有出资（原告在录音中说：“我记的账只是我自己出的钱，你出的钱我不记”），原告且根据原告和第三人各自提供的账目看，自2011年9月工程施工后，原告及第三人在9月份工程施工当月均有出资，因此原告提供的证据不足以证明原告全额支付工程前期费用。

关于被告是否有先履行抗辩权，本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：当事人互负债务的先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中原、被告及第三人签订的承诺书对三方权利义务均进行了约定，对三方均有约束力，三方中任何一方违约，其余各方均有权行使抗辩权，以维护已方权利不受损害。原告未能全额支付前期投资，其相关支出未按约定经三人协商并由滕**签字后再行支出，已构成违约，且从能够查明的事实看，即使原告所提供的证据均为真实，其总出资额为234万，而原告自认已领取了工程款计245万（不含退还的保证金12万元），原告的出资已全部回笼，而合伙人对外均有获得合同对价的权利，被告有权应第三人要求行使先履行抗辩权，其将工程款给付第三人的做法并无不妥。

综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告刘**的诉讼请求。

案件受理费23300元（原告已预交），由原告负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云**民法院。同时应向连云**民法院预交上诉案件受理费23300元。连云**民法院开户行：连云**梧支行，帐号：44×××94。

裁判日期

二〇一五年三月十三日