钟友权与盱眙旺**限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告钟**与被告盱眙旺源**限公司（以下简称旺源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月25日立案，后依法组成合议庭于2014年9月22日公开开庭进行了审理，原告委托代理人董**、被告法定代表人陈*及委托代理人胡**到庭参加诉讼。于2015年2月13日公开开庭进行了审理，原告钟**及委托代理人董**、被告法定代表人陈*及委托代理人胡**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告钟**诉称，被告旺**司因建设办公楼、综合楼，于2011年11月17日以江苏思**司名义与盱眙元通建设工**公司（以下简称元**司）订立建设工程施工合同，约定被告旺**司位于盱眙县凹土科技园的六层框架结构的办公楼，综合楼由元**司承建，合同约定工程价款650万元，以及付款方式和付款时间等。在合同履行中，因被告旺**司未按时付款，造成工程不能如期进度完工。被告旺**司以元**司为被告起诉到法院，要求解除合同，并对已完工工程的造价进行司法评估，经评估，已完工工程价值3931521.77元，被告已付1560000元，另塔吊费用163800元，被告共欠2777121元。现原告为上述工程的实际施工人。请求判令被告给付原告工程款2777121元，违约金65000元并承担本案诉讼费用。

原告钟**为其诉称，除当庭陈述外，提交的证据有：

1、2011年11月17日元**司与江苏**限公司签订建设工程施工合同一份；2012年3月24日，原告以元**司名义与被**公司签订的补充协议。证明原被告之间的建设工程施工合同关系，约定了工程造价为650万元及付款的方式、时间、违约责任。

2、2014年5月28日，盱眙旺**限公司办公楼、综合楼工程造价鉴定意见书一份，证明原告承建的工程造价为3931521.77元。

3、照片5张，证明原告为被告所作工程的基本面貌。

4、（2014）盱商初字第0050号民事判决书，证明原告与被告的主体身份。

被告辩称

被告旺**司辩称，1、江苏**公司与元**司签订合同是为了开税票所用，合同没有约定双方的权利义务，江**公司无权发包工程；2、原告钟**要求被告旺**司支付工程款2777121元及违约金无依据，原告钟**没有按照约定施工，至今尚未完工，属原告违约，原告无资质施工，造成工程的严重质量问题，我方保留诉权，旺**司愿意就工程款与原告及元**司结算，我方同意按我方在另一案件中起诉元**司对该工程的审计价值为基础，计算实际应付的工程款。

被**公司为其辩称，除当庭陈述外，提交的证据有：

1、原被告之间签订的合同。证明原被告之间的建设工程施工合同关系。

2、2013年1月18日、2013年6月2日、2013年6月28日江苏**限公司发给元**司的监理工程师通知单各一份。证明该工程存在质量问题。

3、给付原告工程款的收款收据，证明旺**司实际给付原告工程款269万元，另外原告提保的钢材款68万元及税金25万元。

4、（2014）盱商初字第0050号民事判决书，（2014）盱商初字第0034号民事调解书一份。

本院查明

经审理查明，2011年11月17日被告旺**司以江苏思**司名义与元**司签订了一份建设施工合同，合同约定被告旺**司将其在盱眙县古桑乡凹土科技园内的办公楼、综合楼的土建工程发包给元**司施工，合同价款约人民币650万元，按实际面积计算。工程款支付为三层封顶验收合格后付总价的10%，粉刷结束（包括门窗结束）付总价的25%，全部结束验收合格后付总价的20%，工程竣工备案后付总价的30%，余款作质保金，在一年内无质量问题，无事故后付清全款。违约责任约定，双方不按协议执行的承担违约总造价的万分之一。承包人不按时交付和工程质量达不到合格承担违约总造价的万分之一。合同还约定，合同价款采用一次性包死价，本工程采用固定价格所有材料、人工费不予调整。同时又约定，本工程以每平方米1000元，按照实际面积计算，如工程需要变更另行计算，并按照江苏省2004年定额市场信息执行，下浮12%。合同签订后，原告钟**挂靠元**司，以实际施工人身份，组织进行施工。至2012年3月24日原被告签订了补充协议，补充协议对涉案的综合楼、办公楼工程付款作了如下约定：五层框架结束被告给付原告工程款10万元，六层框架结束被告给付原告工程款50万元，墙体砌齐（包括窗框、门框安装到位），从另付合同总价的25%中扣除上述60万元。如被告违约同意按付款的双额双倍补偿原告，同时发生的其他费用都由被告承担，工期顺延。

后该涉案工程已施工至六层框架结束，但尚有部分墙体未完工，工程未完工，但现原告已撤出工地，已施工工程已交付被告公司。2014年2月28日涉案工程经本院委托，由江苏江**有限公司进行鉴定，工程造价为3931521.8元。按照原被告合同约定下浮12%，即扣除471782.62元，工程造价为3459739.18元，经原被告双方对账，被告已实际支付给原告工程款为2535000元。尚欠原告工程款924739.18元。

本院认为

本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷一案，原告钟**无施工资质挂靠元**司与被**公司以江苏**限公司名义签订建设施工合同，以实际施工人身份组织施工。原告钟**与被**公司之间形成建设工程施工合同关系，但双方的行为违反我国建筑行业法律法规强制性规定，且经本院调解双方一致确认无效，终止履行。本案实际施工人原告钟**按照合同的约定进行了施工，被**公司也给付了部分工程款。尽管涉案工程未施工结束、竣工验收，但原告已施工的部分实际已交付被告，双方合同已终止履行，现原告钟**作为实际施工人身份主张要求被告给付工程款，本院予以支持。涉案已施工工程价款经本院委托鉴定为3931521.8元，按照原被告合同约定下浮12%，即应扣减471782.62元，实际应付工程价款3459739.18元，审理中经原被告双方对账，被告已实际支付给原告工程款为2535000元，故被**公司尚应给付原告工程款924739.18元。另原告主张要求被告支付违约金，本院不予支持。被告辩称原告施工的工程尚未完工并有质量问题，要求对原告施工的工程进行鉴定，审理中被告撤回鉴定申请，保留因质量问题对原告主张的权利，不违反法律规定，本院予以准许。本院就本案已查明的事实部分依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十六条第一、二款、第二十六条的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告盱眙旺源**限公司于本判决生效后三十日内给付原告钟友权工程款924739.18元。

二、驳回原告钟友权的其他诉讼请求。

案件受理费12221元，由原告钟**负担8245元，被告盱眙旺源**限公司承担3976元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安**民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定向淮安**民法院预交上诉案件受理费（收款单位名称：淮安市财政局综合处；开户行：江苏省淮安市农行城中支行；帐号：34×××54）。

裁判日期

二〇一五年三月二十四日