江苏**有限公司（原淮安市**有限公司与涟水**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人**有限公司与被上诉人章**、章**、原审被告涟水**有限公司建设工程施工合同纠纷一案，江苏省涟水县人民法院于2015年6月28日作出（2014）涟民初字第2385号民事判决，江苏**有限公司不服，向本院提出上诉。本院于2015年8月13日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院审理查明，被告江苏**有限公司与涟水**有限公司分别于2011年11月1日、2012年3月15日签订了中央城2号楼、5号楼装修合同，两份合同中的第7.8条均约定了江苏**有限公司指派章**为江苏**有限公司代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量按期完成施工任务，解决由江苏**有限公司负责的各项事宜。2012年3、4月间被告章**将涟水县中央城2号楼、5号楼工程的不锈钢扶手工程及洁具、电线工程发包给原告施工，原告按约定履行全部义务后，于2012年4月5日就中央城2号楼所做不锈钢扶手的工作量报被告章**审核，被告章**在该工作量单上签u0026ldquo;同意于4月20日前付清工程总价的95%章**2012年4月5日u0026rdquo;。2012年6月8日章**向原告章大立出具欠条u0026ldquo;今欠章大立中央城工程款计人民币贰拾贰万玖仟柒佰壹拾元整（其中扶手计194910元，洁具及部分电线34800元）。于2012年10月1日前付清。u0026times;u0026times;，章**2012年6月8日u0026rdquo;。此后原告多次索要未果，遂诉至法院。

一审中原告章大立诉称，被告涟水**有限公司将其开发的中央城2号楼、5号楼公共部分内装修工程发包给被告江**有限公司施工。被告江**有限公司指派章**作为江苏**有限公司代表，被告章**将涟水县中央城2号楼、5号楼不锈钢扶手工程分包给原告施工，原告按照约定积极完成了不锈钢扶手工程及提供2号楼、5号楼洁具、电线，经原告与被告章**结算，被告共欠工程款229710元，原告多次索要未果，遂诉至法院，要求被告支付原告工程款229710元，并由被告承担本案的诉讼费用。

被上诉人辩称

一审中被告涟水**有限公司辩称，本公司将涉案工程发包给被告江**有限公司施工，被告江**有限公司具有装修装饰工程的施工资质，本公司与原告之间不存在任何建设工程施工合同关系，请求法院驳回原告对本公司的诉讼请求。

一审中被告章**辩称，欠原告工程款是事实，但不应由被告章**承担给付责任。被告章**是受被告江苏**有限公司指派作为涉案工地的负责人。从被告江苏**有限公司提供的工程施工报告单中的日期到报告所涉工程进度，都可以证明原告是所涉工程的实际施工人，而被告江苏**有限公司对涉案工程的施工单予以建档、存档都证明了涉案工程系其所承建。因此欠原告工程款应由被告江苏**有限公司承担给付责任。被告涟水**有限公司是中央城2号楼、5号楼公共部分内装修工程发包单位，至今尚欠被告江苏**有限公司120万元左右的工程款，因此被告涟水**有限公司应在尚欠被告江苏**有限公司工程款范围内承担连带责任。

一审中被告江苏**有限公司辩称，被告江苏**有限公司与涟水**有限公司签订的装修合同是2012年5月形成，由我公司的用章登记薄及施工过程中的施工联系单证实，原告主张工程款并未就其实际施工及完成工程的过程提供证据，仅凭章**的欠条向本公司主张，原告与章**有恶意串通之嫌，综上，原告起诉要求被告江苏**有限公司承担工程款无事实和法律依据，请求驳回原告要求被告江苏**有限公司给付工程款的诉讼请求。

一审判决认为，被告江**有限公司与涟水**有限公司分别于2011年11月1日、2012年3月15日签订中央城2号楼、5号楼装修合同，两份合同中第7.8条均约定了江苏**有限公司指派章**为江苏**有限公司代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量按期完成施工任务，解决由江苏**有限公司负责的各项事宜。从上述合同中可以确定，被告章**是受被告江**有限公司指派负责中央城2号楼、5号楼装修工程的履行，被告章**将中央城2号楼、5号楼不锈钢扶手工程发包给原告章大立施工系履行职务行为，因此被告章**在中央城2号楼、5号楼装修工程中所产生的民事行为应当由被告江**有限公司承担，被告章**在原告提供的工作量审核单上签名认可，并出具欠条给原告，该欠条证明欠原告中央城2号楼、5号楼工程款及洁具、电线款计229710元，对该工程款及洁具、电线款，被告江**有限公司应予给付。被告涟水**有限公司在欠付的工程款范围内承担连带责任。

被告江**有限公司辩解，原告施工结束后，被告江**有限公司才与涟水**有限公司签订装修合同，因此原告所做的扶手工程与被告江**有限公司无关，被告江**有限公司不应对原告主张的工程款承担责任。从被告江**有限公司提供的两份合同看，签订时间分别为2011年11月1日、2012年3月15日，从合同的内容看原告所主张扶手工程的工程量亦在被告江**有限公司与涟水**有限公司签订装修合同的工作量之中，因此被告江**有限公司该辩解理由不成立，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，作出如下判决：被告江**有限公司于判决生效后三十日内给付原告章大立工程款229710元，被告涟水**有限公司在欠付的工程款范围内承担连带责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4745元，由被告江**有限公司负担。此款已由原告预缴，被告负担部分随上述款项一并给付原告。

江苏**有限公司上诉称：1、上诉人与涟水**有限公司之间的合同是2012年5月形成，是提前签到2011年11月，章**是以个人名义完成了涉案工程的施工，其在与章大立建立施工合同关系且实施施工行为时，没有与上**公司形成任何关系，更没有所谓的职务行为。上**公司与涟水**有限公司的合同仅仅是为了章**领取工程款使用，因为涟水**有限公司与上**公司签订的涉案合同在章大立施工结束后，合同没有溯及既往的效力，不能推定章**在与章大立交易时就具有代表上**公司的权力；2、章大立提供的证据不能证明其已经实施施工行为以及应当得到的报酬，一审判决支持章大立的诉讼请求事实不清，证据不足。请求二审依法改判。

章**答辩称：1、一审中上诉人提供了其自己记录的印章登记本不完整，没有真实性，举证的其他证据在相关案件中，其真实性、合法性也没有得到法院确认，而且生效判决已经确认涉案工程合同签订时间是2011年11月1日，因此，一审判决认定章**将工程发包给章**是职务行为是正确的；2、关于本案工程事实问题，上诉人称同样工程就不锈钢工程已经有三个人主张工程款，事实上，章**做的不锈钢扶手工程，其他人主张的是门面橱窗以及室内贴脚线工程，与本案无关，被上诉人在一审中所举证据是真实的，证人证言之间没有矛盾，足以证明所欠工程款事实存在。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持。

章**和涟水**有限公司均未作答辩。

本院查明

二审经审理确认一审判决认定的事实。

二审另查明，江苏**有限公司前身为淮安市**有限公司。

一审和二审期间，江苏**有限公司坚持认为其与涟水**有限公司签订的中央城装修合同系2012年5月签订，而非2011年11月签订。章**并非是江苏**有限公司指定的代表人，其在与章大立签订施工合同时，不能代表江苏**有限公司。为证明上述主张，江苏**有限公司向法院举出下列证据：

1、章**于2014年4月14日以涟水**有限公司为被告，江苏**有限公司为第三人向一审法院提起建设工程施工合同纠纷一案诉讼，在《民事起诉状》中，章**陈述，涉案工程系由涟水**有限公司发包给江苏**有限公司，由江苏**有限公司将工程交付给其实际施工；

2、淮安市**有限公司《章*使用登记本》。该登记本中详细记载了淮安市**有限公司及华**公司从2012年2月6日至2013年1月18日期间公章使用的情况，其中由章**签字，为涉案工程签订施工合同用章的时间为2012年5月9日；

3、章**在实际施工过程中与涟水**有限公司形成的工程联系单及付款凭证，反映2012年4月29日前，章**是以华天装饰名义与涟水**有限公司发生业务往来，之后才以淮安市**有限公司及江苏**有限公司名义；

4、章**于2015年2月5日在淮安市清浦区人民法院的谈话笔录。该笔录形成于戎建飞诉江苏**有限公司劳务合同纠纷一案，章**作为第三人陈述，2011年11月，章**开始承包涟水**有限公司中央城2号楼1-2层公共区域装修工程，并挂靠华**公司施工。2012年4月，因付工程款需要，其又挂靠了淮安市**有限公司，并以该公司之名与涟水**有限公司签订装饰工程施工合同，但合同签订时间倒签为2011年11月。

江苏**有限公司在与涟水**有限公司签订合同后，参与了涉案工程的竣工验收和工程款结算事项。

本院认为

本院认为，本案争议焦点是：1、江苏**有限公司与涟水**有限公司签订的装饰工程施工合同的签订时间如何确定；2、章**与江苏**有限公司之间在涉案工程中的关系如何确定；3、涉案工程款支付主体及数额如何确定。

一、关于江苏**有限公司与涟水**有限公司签订的装饰工程施工合同签订时间问题。

本院认为，第一，江苏**有限公司与涟水**有限公司签订的装饰工程施工合同时间虽然是2011年11月1日，但明显是由2011年改为2012年，即该合同打印时间应为2012年；第二，上诉人江苏**有限公司提供的其公司印章使用登记本，从该登记本记载内容看，具有连续性、完整性特点，其记载有2012年5月9日章**因签订中央城2号楼施工合同使用印章，并有章**的签名；第三，根据工程联系单及付款凭证证实，章**在2012年4月底前一直以华天装饰公司项目部名义施工、付款，直到2012年4月底5月初才出现章**以淮安市**有限公司名义施工，证明章**在涉案工程中实际挂靠江苏**有限公司的时间并非是2011年11月；第四，章**因涉案工程在其他案件中所陈述的合同签订时间、过程与上诉人江苏**有限公司陈述一致，均承认涟水**有限公司与江苏**有限公司签订的施工合同系章**挂靠江苏**有限公司所签订，且签订时间由2012年提前到2011年11月。本院认为，上述证据以书面证据为基础，且书面证据与上诉人江苏**有限公司及章**的陈述内容相吻合，已经形成完整的证据链，充分证明2011年11月1日涟水**有限公司与江苏**有限公司的装饰工程施工合同实际签订时间为2012年5月9日。

二、关于章**与江苏**有限公司之间在涉案工程中的关系问题。

本院认为，涉案合同中约定了江苏**有限公司指派章**为公司代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量按期完成施工任务，解决由江苏**有限公司负责的各项事宜，但根据章**和江苏**有限公司的陈述，章**是挂靠江苏**有限公司与涟水**有限公司签订施工合同。同时，从上述证据反映，章**在涉案工程中先后挂靠过两家公司，江苏**有限公司与涟水**有限公司之间的合同约定解决的是两公司之间的事务由谁负责问题，并不能必然得出章**有权对外行使代理权的结论，对与涟水**有限公司之外其他单位与个人业务，章**并不当然有代理权。因此，章**与江苏**有限公司之间存在的只是挂靠关系，章**并非江苏**有限公司在该工程中的委托代理人。理由还有：1、章**不是江苏**有限公司的员工，江苏**有限公司也没有就涉案工程出具专门的授权委托手续，合同中约定的江苏**有限公司指派章**为公司代表，其实质是为了规避挂靠的违法性，并在实际施工方便操作而确定；2、江苏**有限公司在涉案工程中未投入任何资金，未参与任何的施工管理，只是将其资质出借，收取一定的管理费，系典型的挂靠行为；3、当章**以江苏**有限公司名义施工时，章*立所施工的项目已基本结束。章*立在与章**口头达成施工合同时，章*立根本不知道有江苏**有限公司的存在，章**也不可能以江苏**有限公司代表人的身份与章*立进行业务往来，因此，相对于章*立而言，双方在达成口头施工协议时章**不具有作为江苏**有限公司代表人的身份，即章**不能代表江苏**有限公司；4、章**签单和出具欠条均是以其个人名义，未注明其可以代表的单位名称，因此，不存在章**履行职务行为。

三、关于涉案工程款支付主体及数额如何确定问题。

本院认为，涉案工程系章**挂靠江苏**有限公司而签订的施工合同，实际承包人应当为章**个人，章大立也承认其在与章**口头商谈合同时，并不知道章**能够代表江苏**有限公司，因此，涉案工程应当认定是由章**分包给章大立施工，从合同相对性原则看，章**负有给付工程款之义务。虽然江苏**有限公司在章大立施工时并没有与章**发生挂靠关系，但在工程尾声阶段，江苏**有限公司让章**挂靠其公司资质后，江苏**有限公司对涉案工程进行验收并进行结算，其负有对工程质量保证、工程价款结算、支付等义务。本院认为，由于建设工程施工是一个周期较长的活动，具有连续性、复杂性特点，因此，当江苏**有限公司同意让章**挂靠自己公司后，其应当认识到要对挂靠前的工程质量负责，同时，对全部工程款进行结算，因此，江苏**有限公司既然同意让章**挂靠，则就视为对章**在挂靠之前的一切行为表示认可，故江苏**有限公司将其资质挂靠给章**施工，其应当对章**在涉案工程中的债务行为承担连带责任。

本院认为，章**就争议工程施工的事实提供了相应的证据证明，应当认定其对就争工程进行了实际施工。根据章**提供的由章**签字确认的《2号楼不锈钢扶手工作量》，章**所施工的工程量是按照长度计算，总计造价165958.8元，但在章**出具的欠条中，却将扶手工程造价确定为194910元。本院认为，由于被上诉人章**一直未能到庭参与诉讼，在被上诉人章**不能明确说明造价增加的合理原因时，应当按照《2号楼不锈钢扶手工作量》所确定的工程量计算造价，一审判决按照章**出具的欠条确认工程造价证据不足。

综上所述，一审判决认定事实及适用法律均存在错误，本院予以纠正。上诉人江苏**有限公司的上诉理由中合理部分本院予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

一、撤销江苏省涟水县人民法院（2014）涟民初字第2385号民事判决；

二、章**于本判决生效后十五日内给付章大立工程款200758.8元，江苏**有限公司对该款承担连带责任；

三、涟水**有限公司在涉案工程欠付工程款范围内承担给付责任；

四、驳回章大立的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4745元，由章大立负担745元，由章**负担4000元；二审案件受理费4745元，由章大立负担2000元，江苏**有限公司负担2745元。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月十一日