郭**与淮安市**有限公司一案二审民事判决书

审理经过

上诉人郭**与被上诉人马**、淮安市**有限公司（以下简称明波公司）、淮安市**有限公司（以下简称天**司）建设工程施工合同纠纷一案，淮安市淮阴区人民法院于2015年7月14日作出（2015）淮陈*初字第00054号民事判决。上诉人郭**不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院查明，2009年11月20日，天**司与明**司于签订一份施工承包合同，约定由天**司将其中标的楚州区华西路二期路灯改造工程转包给明**司。明**司法定代表人为马**，马**的父亲为马**。2009年12月8日，马**（甲方）与郭**（乙方）签订一份楚州华西路路灯施工协议，约定：u0026ldquo;甲方将华西路路灯工程部分劳务承包给乙方施工，经双方协商一致达成如下协议：1、乙方代购塑料管，12元／米，并送到工地，以竣工后尺寸另加3%损耗量计算材料价款。2、乙方负责管道沟的开挖、铺管及回填，以竣工后尺寸每米4.8元计算。3、路灯基坑（60u0026times;60u0026times;120㎝）开挖60元／个，商砼浇筑20元／个，含放铁杵、立模、找平、接管等，以实际竣工数计算。4、电缆检查井砌筑含自浇井盖320元／个，以实际竣工数计算。5、甲方负责工地的协调指挥工作，并监督施工质量，对不合格部分乙方负责返工重做，费用自付。凡能进入下一道工序施工的即视为本道工序质量合格。6、价款结算：每道工序完成后付该项目估算费用的20%，余款在甲方收到建设单位的首次工程款后的30日内付清。7、违约责任：双方协商解决，协商不成的交由淮阴区人民法院裁决u0026rdquo;。该协议签订时，马**曾支付郭**5000元，现双方均同意在工程款总额中扣除该款。

另查明，就本案同一事实，郭**曾于2014年8月14日诉至原审法院，请求判令马**和天**司承担相应责任，该案开庭后郭**申请撤回起诉，原审法院依法裁定准许。庭审中，原审法院调取了该案中马**的答辩状及开庭笔录，原、被告双方质证均无异议。马**在该案中辩称明**司将部分工程分包给马**，马**又将华西路路灯部分工程分包给郭**，但是在本案中马**与明**司辩称，马**系代表明**司将华西路路灯工程分包给郭**。

再查明，2010年5月份，天**司与监理单位淮安市**有限公司第三项目监理部、建设单位淮安市楚**有限公司共同签字盖章确认一份完工证明，载明：u0026ldquo;工程名称：楚州区华西路二期路灯改造工程，内容：1、人工挖沟槽总长5180米；2、塑料管地埋敷设PE65：5180米u0026hellip;u0026hellip;13、庭院灯安装（钻石灯）128套；14、高杆灯安装4套u0026hellip;u0026hellip;16、砖砌井方型（0.85＊0.85＊1.2）：90个；17、井盖安装混凝土盖90个u0026hellip;u0026hellip;u0026rdquo;。郭**在施工过程中，购买了混凝土等建筑材料，货款数额为16000元。

一审原告郭**诉称，被告天**司承建楚州华西路路灯工程后，将该工程非法转包给被告明*公司，被告明*公司又将该工程非法转包给被告马**，被告马**与原告于2009年12月8日签订《楚州华西路路灯施工协议》，约定由原告包工包料施工，原告依约定施工并于同年12月底竣工，但是被告至今未支付原告工程款。现诉至法院，要求三被告给付工程款139342元，并按照中**银行同期贷款利率给付自2010年1月1日到实际给付之日的利息。

被上诉人辩称

一审被告马**辩称，被告是明**司法定代表人的父亲，其与明**司虽没有书面合同，但实质上是为明**司工作的，所以被告不应承担责任。

一审被告明**司辩称，1、马**是被告员工，代表被告与原告签订分包合同；2、原告主张的工程款139342元没有事实依据，原告应得工程款为63082元，具体明细为（1）、原告代购塑料管2393米（5180米－2787米），价格为28716元（2393米u0026times;12元／米）；（2）、原告开挖、铺管及回填管道沟2393米，价格为11486元（2393米u0026times;4.8元／米）；（3）、路灯基坑及浇筑98个，价格为7840元（98个u0026times;80元／个）；（4）、检查井砌筑47个，价格为15040元（47个u0026times;320元／个），合计63082元；3、被告已支付原告8000元；4、原告主张利息没有法律依据。

一审被告天**司辩称，1、被告与马**没有签订过任何施工合同，马**不是被告在该工程的项目负责人，被告于2009年11月20日将该工程转包给明**司，而没有转包给马**，被告与马**不存在合同关系；2、马**是以个人名义与原告签订合同，而不是以被告名义，在路灯改造过程中，被告没有授权委托任何人以被告名义与他人签订合同；3、原告起诉被告没有事实和法律依据，被告主体不适格。

原告郭**为证明其主张，提供以下证据：1、原告与马**签订的楚州华西路路灯施工协议，证明原告是华西路路灯的实际施工人，合同约定原告负责承包劳务和代购材料，故材料费用应由被告承担；2、华西路路灯施工图，证明原告施工的项目数量及工程量的依据；3、华西路路灯竣工图底稿，证明工程量和工程造价；4、混凝土送货单6张、水泥检测报告复印件1份、收据3份、收条1份，证明原告代购混凝土16000元；5、销货清单8张，证明原告购买塑料管长度5249米；6、华西路路灯工程结算书，证明工程造价；7、原告与马**短信记录，证明原告一直向马**主张工程款，马**对尚欠130000元工程款没有异议，原告只认识马**；8、完工证明，可以印证原告的施工协议和结算书；9、钱*的录音，证明钱*实际开挖长度约600米。

被告马**、明**司质证认为，1、证据的真实性和关联性没有异议，但是协议仅约定完成工作的单价，未约定工程量，无法确定合同总价及支付时间，本案工程并非全部由原告完成，应以原告实际完成的工程量进行结算，且约定的费用包含材料费，并非由原告代购材料；2、证据的真实性没有异议，但并非图纸上工程都由原告完成，只是要求原告按照图纸的要求进行施工；3、证据的三性不予认可，系由原告单方制作，不能作为认定原告实际完成工程量的依据；4、水泥检测报告复印件的真实性没有异议，但是没有关联性，其他证据的三性不予认可，没有销售发票相印证，不能证明是被告要求原告购买相应物品，且即使原告购买相应物品，也是为了其履行施工协议的义务；5、证据的三性不予认可，没有销售发票相印证，不能证明是被告要求原告购买相应物品，且即使原告购买相应物品，也是为了其履行施工协议的义务；6、对该证据不认可，系原告单方制作，其中记载的工程量和原告实际施工工程量不符，原告开挖的总长度为2393米，其中顶管长度1147米，塑料管长度2393米，被告组织钱军开挖长度是2687米（挖沟），原告实际做了47个检查井、路灯基坑（60＊60）和浇筑共98个，协议并未约定200＊200的基础坑；7、证据即使是真实的，只能证明工程款没有结清，不能证明尚欠工程款数额；8、证据的真实性没有异议，但是不能证明原告实际完成的工程量；9、不认可该份证据。

被告天**司质证认为，对于原告提供的证据被告均不清楚，故三性均不认可，不能证明被告的主体适格。证据4中混凝土送货单上施工单位是被告，未经过被告同意。

被告马**为证明其辩称，提供以下证据：1、完工证明，证明人工开挖5180米，即塑料管地埋5180米，顶管部分不需要塑料管。其中第7、8项证明顶管的长度，第1、7、8项加起来是工程总长度，上面加盖了各方印章，证明工程总量；2、2009年12月8日的收条复印件1份，证明原、被告签订施工协议时已经支付5000元，另外曾给付原告3000元，原告没有出具收条。

原告郭**质证认为，1、对于证据真实性和关联性没有异议。其中人工开挖长度5180米没有异议，但是5180米加上3%的损耗应为为5335.4米，原告结算书管材总长为5249.5米实际已经少算一部分。第1、7、8项加起来确实是工程总长度，还包括铁管长度，是不需要人工开挖的，也不需要塑料管。对其中第1、2项没有异议，第16项90个检查井与结算书第6项吻合，第13项与结算书第7项吻合，第14项与结算书第8项吻合，第5项与结算书第9项吻合；2、认可收到过被告5000元，但是不认可收到另外3000元。

被告明**司、天**司对被告马**所举证据认可。

被告明*公司未提供证据。

被告天**司为证明其辩称，提供以下证据：1、施工合同，证明被告将华西路工程转包给明**司，而非马**，按照合同第10条约定，明**司如转包必须报被告备案，并经过审核认可，否则无效，为此所引起的一切后果均由明**司承担；2、2014年1月29日原告出具的条据，证明原告要求被告付款给马**，2014年1月29日明**司出具的委托书、转账凭证、收据，证明被告和马**之间没有合同关系，被告根据明**司委托要求，转账给吴*98000元，并支付现金2000元，被告对100000元不承担连带责任。

原告郭**质证认为：1、对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，证明转包行为违反法律规定，天**司作为发包人应当承担责任；2、认可2014年1月29日条据的真实性，但是天**司向明**司或者马**支付工程款是基于合同关系，不需经过原告同意，被告对100000元不承担连带责任是没有法律依据的，该条据能证明天**司知道原告为实际施工人，否则不会征询原告意见，对于2014年1月29日明**司出具的委托书、转账凭证、收据均认可。

被告马**、明**司对被告天**司所举证据认可。

本院认为

原审法院审理认为，本案的争议焦点为：一、三被告是否应当给付原告工程款；二、工程款数额的确定。

对于争议焦点一，马**、明**司辩称马**系代表明**司与郭**签订合同，明**司对此未提供相应证据，而马**在他案中辩称明**司将部分工程分包给其个人，这与马**以个人名义与郭**签订合同相印证，可以证实马**从明**司处承包工程后，又将该工程部分转包给郭**的事实，因马**及郭**均无建设工程施工资质，故上述合同为无效合同。但因涉案工程已施工完毕，郭**与马**可参照合同约定结算工程款，明**司作为违法分包人对工程款给付承担连带责任。因天**司承包涉案工程后，将该工程转包给明**司，并收取一定的管理费用，双方之间合同亦属无效，天**司作为违法转包人，应对工程款承担连带责任。天**司辩称其不应当承担给付工程款责任，并提供其与明**司之间的合同，郭**出具的条据以及明**司出具的委托书、转账凭证、收据，原审法院认为，天**司与明**司之间有关责任约定仅是其双方内部约定，且天**司与明**司之间的结算情况并不影响郭**作为实际施工人，向三被告主张权利，对天**司的该辩称意见，原审法院不予采纳。

对于争议焦点二，即工程款数额问题，原审法院认为，根据郭**及马**提交的完工证明，可以证明郭**实际完成的工程量中人工挖沟槽总长及塑料管敷设为5180米，路灯基坑（60u0026times;60u0026times;120㎝）128个，电缆检查井砌筑含自浇井盖90个，马**、明**司辩称郭**开挖长度以及代购塑料管并铺设长度为2393米，路灯基坑（60u0026times;60u0026times;120㎝）原告施工98个，电缆检查井砌筑含自浇井盖原告施工47个，其余工程均为明**司自行组织施工，但是未提供相应证据证明，故对其辩称意见，原审法院不予采纳。郭**自认其开挖长度为3695.5米，原审法院予以确认，根据合同约定，该项工程款数额为17738.4米（4.8元／米u0026times;3695.5米）。塑料管长度为5180米，按照合同约定应另加3%计算，即5335.4米，故代购塑料管价款为64024.8元（12元／米u0026times;5335.4米）。路灯基坑（60u0026times;60u0026times;120㎝）工程款数额为10240元（80元／个u0026times;128个）。电缆检查井砌筑含自浇井盖工程款数额为28800元（320元／个u0026times;90个）。对于郭**主张的购买混凝土16000元、路灯基础（200u0026times;200）1000元以及购水泥黄沙、运土等680元，因其与马**的合同约定为劳务承包，且上述事项并未在合同中作出约定，故对于的原告该部分的诉讼请求，原审法院不予支持。综上，马**应给付郭**的工程款数额为120803元，双方一致同意扣除5000元，应给付数额为115803元，明**司和天**司应对上述工程款承担连带给付责任。对于郭**主张的利息，原审法院认为，郭**与马**约定工程款在马**收到建设单位首次工程款后30日内付清，但是直至原告起诉至原审法院，双方对工程价款及工程量并未达成一致意见，因该工程已交付且双方在庭审中对交付时间均未说明，原告主张的利息应从起诉之日，按照中**银行同期同类贷款利率，计算至实际付清之日。本案调解未果，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、被告马**自判决生效之日起十日内给付原告郭**工程款115803元及利息（按照中**银行同期同类贷款利率，从2015年1月14日计算至实际付清之日）；二、被告明**司、天**司对给付上述款项承担连带责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3887元，由被告负担。

二审裁判结果

一审判决后，郭**不服，向本院提起上诉称：一、郭**与马**签订的是劳务承包协议，一审判决已查明郭**购买16000元混凝土，该费用应由马**承担，一审判决郭**自行承担不合理。二、一审判决确定利息从起诉之日起算，无事实和法律依据。郭**、马**在协议中约定了付款时间。即便约定不明，也应当从工程交付之日起算，而完工证明能够反映工程完工时间。请求撤销一审判决，依法改判。

被上诉人马**、明**司未作答辩。

被上诉人天**司答辩称：由法院依法判决。

二审经审查，对原审查明的事实予以确认。

本院认为：上诉人郭**与被上诉人马**签订的楚州华西路路灯施工协议明确约定，被上诉人马**将华西路路灯工程部分劳务承包给上诉人郭**，另外由上诉人郭**代购塑料管。该施工协议中虽未约定由上诉人郭**代购商品混凝土，但根据被上诉人马**在一审中提供的由上诉人郭**在协议签订当日出具的收取其5000元商品混凝土定金的收条，能够反映双方就代购商品混凝土事宜口头达成一致，否则，被上诉人马**的付款行为即与双方协议约定不符，亦有违一般交易习惯。被上诉人马**在一审中主张双方在协议中约定的单价包括施工材料（商品混凝土）价格，证据不足。因涉案工程所使用的16000元商品混凝土系上诉人郭**代购，该费用应由被上诉人马**承担，一审判决由上诉人郭**承担，显属不当，本院依法予以纠正。利息从应付工程价款之日计付。上诉人郭**与被上诉人马**虽在施工协议中约定了付清工程款的时间，但鉴于双方并未对工程量及价款进行过结算，亦未能就涉案工程交付时间达成一致，一审判决确定从上诉人郭**起诉之日计付利息，并无不当。

综上所述，上诉人郭**的部分上诉理由成立，其部分上诉请求本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持淮安市淮阴区人民法院（2015）淮陈*初字第00054号民事判决第二项、第三项；

二、撤销淮安市淮阴区人民法院（2015）淮陈*初字第00054号民事判决第一项；

三、被上诉人马**于本判决生效后十日内给付上诉人郭**工程款131803元，并从2015年1月14日起至实际付清之日止，按中**银行同期同类贷款利率计付利息。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3887元，由马**、明**司、天**司负担；二审案件受理费297元，由马**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一五年十一月九日