蒋**与盐城中南世纪城房地**限公司、南通清**限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

审理经过

原告蒋**与被告盐城中南世纪城房地**限公司（以下简称中**司）、被告南**有限公司（以下简称清**司）、被告南**有限公司盐城分公司（以下简称清**司盐城分公司）、第三人花海明建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年10月25日受理后，于2012年11月2日裁定本案指定盐城市盐都区人民法院审理。清**司不服上诉，江苏**民法院于2013年1月15日裁定本案仍由本院管辖。后本院依法组成合议庭，于2013年11月28日、29日、2014年4月15日、8月6日公开开庭进行了审理。原告蒋**及其委托代理人徐**、被告中**司的委托代理人蒋**、秦**、被告清**司以及清**司盐城分公司的委托代理人符为奇、第三人花海明及其委托代理人薛祖望、蒋**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告蒋**诉称：2010年3月初至2012年1月15日期间，被**公司将其开发的盐城中南世纪城中的1A、2A、3A、5A、1B、2B以及搅拌站地块土方工程发包给被告清**司、清**司盐城分公司。两被告承接上述土方工程后，并未实际施工，而是以口头方式一揽子包给原告进行施工，被告清**司、清**司盐城分公司只负责与被**公司进行结算，并将结算的工程款在扣除管理费、税收等费用后转付给原告。

原告在施工过程中虽是以施工单位经办人名义出现，但价值20余万元的施工作业办公室、宿舍、食堂的建造，挖土机械和运土车辆的调配、钢板的租用、出土的存放、施工人员的工资及伙食、与交警和城管及环卫的协调等等，均为原告安排，费用也为原告所付。截止2012年1月15日，原告对前述土方工程全部施工结束，工程款总额2000余万元（具体以决算为准），但被告清**司、清**司盐城分公司只付给原告工程款560余万元（具体以原告出具的付款条据为准），被告清**司、清**司盐城分公司还应向原告支付工程款300万元（此为暂定额，最终以工程款鉴定结果为准）。

综上，原告无土方施工资质，是案涉工程的实际施工人和最终施工承包人，原告与被**公司、清**司盐城分公司属于挂靠关系，根据相关法律规定，请求法院判令：1.被**公司、清**司盐城分公司支付工程款300万元。2.被告中**司在未付工程款范围内承担清偿责任。3.本案诉讼费用由被告方承担。2013年1月26日，原告将其诉讼请求变更为：1.被**公司、清**司盐城分公司支付工程款700万元，并从2012年1月16日起按中**银行同期贷款利率承付利息至判决确定履行之日止。2.被告中**司在未付工程款范围内承担清偿责任，并从2012年1月16日起按中**银行同期贷款利率承付利息至判决确定履行之日止。3.本案诉讼费用由被告方承担。

原告蒋**提供的证据有：一、调查笔录11份。被调查人包括渣土车驾驶员（主要陈述内容为是蒋**向其支付运费）、在案涉工地做过工程的施工人（如证人何*，其陈述所有工程款除售楼部不是蒋**支付，其他都是蒋**支付的，售楼部是蒋**做单子到花海*那里拿的钱）、（钢构老板张**陈述工钱是跟蒋**结的帐）、土方包工头、挖土机老板等等。

二、施工资料若干。其中包括清华公司企业简介、中南世纪城十六地块示意图、售楼部设计图、施工图纸、相关工程施工合同及施工资料、工程机械调运单、送货单、结账明细、收条、钢板设计收发货码单、中南世纪城机械作业台账、挖机台班清单、签证清单、工程机械签证单、工程机械作业凭证施工协议书、公安交通管理简易程序处罚决定书、蒋帅**公司车辆签发卡。

三、银行进账单。

四、证人证言。蒋**为证明其是案涉工程的实际施工人，申请向本院提供60名证人到庭作证。经梳理，有8名证人出庭作证。蒋**提供的证人类型如下：1.由蒋**召集到案涉工程工地做工的人员。如证人黄*，在工地从事木工工作，其认为是受蒋**雇佣到工地干活的，如拿不到工钱其会向蒋**主张。其同时认可在工地付款要履行审批手续。类似证人还有开铲车并从事一些小工的仲**，其陈述是蒋**带他到工地做工的，开铲车按照时间由蒋**出具条据给其结算工钱。2.出租材料给蒋**的客户。如证人成*，其陈述是根据蒋**的要求出租钢板给案涉工程的工地使用。其认可的钢板出租对象是蒋**，钢板出租的账务也是蒋**和其结算的。3.渣土车运输驾驶员。如证人王*甲，其陈述是受蒋**雇佣到中南世纪城工地及锦盛工地运输渣土，由蒋**和其结算运费。其现在受雇于蒋帅**限公司搞营运。4.为案涉工程提供服务的其他人员。如证人戚*是平板车车主，其由蒋**通知到蒋指定的场所从事运输，除案涉工地外，其也在博物馆等其他工地从事过运输。清**司提供了戚*的领款凭据，2011年元月28日结账单核准人花海明，证明人蒋*，金额为44150元；2012年元月18日结账单，金额为51850元。证人朱*是挖土机所有人，蒋**租用其挖土机在案涉工程从事挖土工作。

被告辩称

被**公司辩称：一、2010年初中**司与被**公司、清华**分公司签订了系列土方工程协议，约定由两公司为中**司开发的盐城中南世纪城1B、2B、1A、2A、5A地块进行土方挖运，并实施部分零星工程，上述合同约定由花海*担任清**司及清华**分公司项目经理，由花海*代表清**司、清华**分公司全面负责合同的履行。合同签订后中**司按照工程进度付款，到原告起诉之日中**司不欠付工程款。二、原告与被**公司无任何合同关系，被告也不欠原告任何款项。被**公司及清华**分公司与中**司的结算尚未全部完成，鉴于清**司及清华**分公司存在部分工期违约，存在需要向中**司承担违约责任的可能，本案案情复杂，权利义务不明确，法院裁定先予执行中**司的财产违反法律规定，请求法院尽快执行回转，如因此给我们造成损失，我们将依法向法院主张。

被告清**司、清**司盐城分公司共同答辩称：一、答辩人与原告之间不存在挂靠关系。答辩人与原告未签订过挂靠经营协议，也未将自己所承包的中**司工程交给原告施工，原告所称的“口头一揽子协议”，纯属虚构。二、答辩人与原告之间没有资金往来，没有向原告支付过560万元工程款。三、案涉土方工程的实际施工人是花海*，工程款应当归花海*所有。案涉土方工程的所有合同均是由花海*代表答辩人与开发商签署，土方工程由花海*组织实施，土方工程的管理成本也是由花海*承担的。花海*并未将土方工程转包或分包给原告。开发商支付工程款均是由花海*开票并交纳税金和各项附加费用，答辩人则将开发商支付的土方款在扣除相关管理费后全部支付给了花海*。花海*至今仍然在案涉工地实施土方工程。花海*并非清**司盐城分公司负责人，花海*与答辩人之间没有劳动关系。四、原告仅是实际施工人花海*雇佣的工地管理人员之一，其根本无权主张雇主应得的工程款。花海*在承包了案涉工程后，组织了项目实施班子，雇佣了一批工地管理人员，其中就有原告。原告诉状中所述内容不实，其作为花海*的雇员，其必须为雇主付出劳动。原告除了作为工地管理人员，除了管理人员报酬外，还获得其他利益，一是其自有的一台挖土机在工地作业。二是其子蒋*设立的“盐城市蒋*基础工程有限公司”获得土方外运业务。而且挖土机和车辆运土费用，花海*已经与其父子结清。五、由于原告不是实际施工人，无权取得土方工程款，其非法申请的财产保全和先予执行应当撤销，先予执行款150万元必须退还。六、为了查明事实，答辩人申请法院通知实际施工人花海*参加诉讼。

清**司、清**司盐城分公司提供的证据有：

一、分公司营业执照，证明花海明不是其盐城分公司负责人。

二、花**代表南**公司与盐城**城公司签订的土方施工承包合同、南**公司与花**签订的对账确认书。证明花**才是案涉土方工程的实际施工人。

三、南**公司支付给花海明的付款凭证。证明其从未支付560万元给蒋**。

四、证人戚*接受南**公司代理人调查时陈述：其是平板车老板，受蒋**介绍，到中南世纪城、锦盛豪庭、商务中心工地运挖机，相关账务是单据汇总后到花海*那里结账。戚*还陈述其替蒋**在市政府南边博物馆工地、盐马路工地等工地运过挖机，蒋**目前还欠他几万元。

本院查明

第三人花海明述称：一、原告蒋**并非中**司所发包工程的承包人，也不是实际施工人和“最终施工承包人”，第三人才是案涉工程的实际施工人。二、中**司的土方工程是由第三人直接洽谈，部分由清**司中标承包，清**司交由第三人组织施工。第三人是案涉工程的签约代表和施工组织人。工程款的开票、税金均是由第三人支付的。*、法院审查不严，将第三人所有的工程款300万元（清**司、金**司各150万元）先予执行给原告，严重侵犯了第三人的合法权益。综上，请求：1.请求以有独立请求权的第三人身份参加蒋**与中**司、清**司、清**司盐城分公司建设工程施工合同纠纷案的诉讼。2.请求确认第三人是案涉工程的实际施工人，讼争土方工程款属于第三人所有。3.请求驳回原告对中**司、清**司、清**司盐城分公司的全部诉讼请求。

第三人花海明为证明其是案涉工程的实际施工人，向本院提供了如下证据：

一、南通**城分公司营业执照，证明其不是分公司负责人。

二、花海*签订的11份土方施工合同，证明中南世纪城土方工程都是花海*承接，不是蒋**签订。

三、花海*与清**司签署的2013年9月30日《盐城土方工程阶段对账确认书》及《土方工程款收支清单》，证明从2010年起，花海*向清**司缴纳承包管理费。

四、花海明开给中**司的工程款发票、税款发票，证明税款是花海明交的。

五、施工资料及花海明对外付款（包括向蒋**、蒋帅**公司付款、对外支付盐塘河船赔偿款、青苗费赔偿款的收条若干份）的证据若干。证明花海明是案涉工程的实际施工人。

六、证人证言。花海*为证明其是案涉工程的实际施工人，申请提供39名证人到庭作证。经梳理，有5名证人出庭接受了质询。其证人类型有：1.受其雇佣在案涉工地从事管理工作的人员。如证人马*，其陈述是2010年6月份受花海*聘请到中南世纪城、锦盛工地做现场管理，管理调度工地人员、挖机驾驶员，工程签证、通知开会，其在工地期间蒋**也在工地，两人基本做一样的事情，车队以蒋**为主。其工资由花海*支付，每月工资7000元。证人崔**是2011年3月9日到案涉工地工作，负责合同、签证、结算、预算、审报资金。一次在中午吃饭时花海*把他介绍给蒋**。花海*当时介绍蒋**是负责生产的，在他来之前签证事项都是由蒋**做，由于不规范中**司不认可，以后就让他做了。还把蒋**之前做的不规范的签证重新做了一遍。他的工资是与花海*结算的，其认可马*也是工地的管理人员之一。2.与案涉工程存在其他施工合同关系的人员。如证人沈*，案涉工地的降水工程是由花海*发包给他的。据他所知，蒋**、马*、花海如都是工地管理人员。3.为案涉工程提供挖土服务的施工人员。证人夏*陈**经朋友介绍到花海*工地上干活，挖土方，挖土方费用是与花海*结算的。其与蒋**不熟悉。证人王*乙陈**是2011年2月份到花海*工地施工，到中南世纪城施工，施工时间2011年2月至2012年1月，也在锦盛工地上施工过。蒋**是安排他们怎么干活的，写在黑板上，也有马*电话联系的。没有在蒋**那里领取过钱，生活费是直接在花海*处拿的。

经质证，第三人花海*对蒋**提供的证据的质证意见为：1.对未到庭作证证人的调查笔录真实性、合法性、关联性均有异议。2.调查笔录并不能反映蒋**是实际施工人，只能证明其是土方运输负责人。3.被调查人关于蒋**向他们付款的陈述，均是虚假陈述。4.蒋**提供的施工资料不能证明其是实际施工人，蒋**本身就是花海*雇佣的工地管理人员，具备复印、占有相关资料的条件。蒋**作为现场管理人员，为花海*办理签证、申请付款等是受雇人员的正常工作。其中有两份与案外人签订的土方工程合同上，蒋**的名字是他在他偷走的原件上私自加上去的。5.关于银行进账单，花海*付款给蒋*或蒋*基础公司，正说明花海*是实际施工人。6.蒋**提供的部分证据材料与案涉工程有关，但花海*已经将相关的款项支付了，不存在蒋**为花海*垫付费用的问题。7.蒋**在盐城好多工地都有业务，其提供的许多费用与花海*无关。8.花海*提供了黄*的两份付款凭证，2011年4月15日的领款凭证显示证明人是蒋*，领款人是黄*，核准人是花海*；2011年8月30日领款凭证证明人是马*，领款人是黄*，核准人是花海*。9.所有的机械在工地上工作都是由花海*现场管理人员签字确认，然后机主凭现场管理人员签字确认的单据到他那里结账。

蒋**对花海明提供证据的质证意见为，该工程是以花海明名义承接的，对外签订才会以花海明的身份出现。

基于蒋**提供的证人张*的证词陈述其是为工地提供劳务工头，跟蒋**有口头协议，3000元每月，其实际做到2012年3月份，其中有的临时工工资在蒋**的安排下是跟姓马的核对在花老板处拿的钱结账，目前蒋**还欠他72000元，蒋**出具了欠条给他。清**司提供了12张张*结算小工工时的结账依据和领款依据，这些表都是张*制作由花海如、马*签字确认后，张*凭这些签字确认的原件交回领款，清**司认为张*在工地上的工钱花海*已经支付完毕，不存在张*陈述的从蒋健处领钱，工地欠钱的情形。

根据本院审核认定的证据并结合各方当事人陈述，可以确认以下事实：2010年4月15日，中南**华公司签订土方工程施工合同。案涉内容有：发包人（甲方）盐城中南世纪城房地产投资有限公司，承包方（乙方）南通清**限公司。工程名称：盐城中南世纪城2B地块一期土方工程。承包方式：包机械、包设备、包工期、包安全、包质量、包文明施工。承包范围：1.土方开挖、装车、并外运处理。2.场地内堆土、土方平整（含地下障碍物的拆除、清运）。3.业主要求增加的工作内容。4.配合总承包单位施工。施工工期为3个月。合同价款约定为综合包干单价。甲方现场代表为韩其亚。乙方现场代表为花海*，代表乙方履行乙方职责。中**司陈**、第三人花海*在该协议上签名盖章，并加盖了中**司和清**司的印章。同年5月10日，中南**华公司盐城分公司签订了搅拌站围墙补充协议书、10月8日签订了盐城中南世纪城零星工程施工合同。12月3日签订了2A、2B地块临时围墙协议书。2011年3月7日签订1A、1B、2A地块场地平整协议书。4月16日，签订了2B地块土方调价协议书。4月26日签订了6C地块河道回填协议书。同年6月17日，中南**华公司盐城分公司签订1B地块土方工程施工合同。上述合同均是由花海*作为清**司盐城分公司的代表在协议上签名。

上述合同签订以后，花海*聘用了花海如、马*、蒋**作为盐城工地的管理人员，组织了挖土机等施工设备对案涉工程进行了施工。案涉工程向发包方的付款是由花海*去税务部门开票交税，中**司付工程款到清**司账上，再由花海*去清**司拿工程款。2013年9月30日，清**司盐城分公司（甲方）与花海*（乙方）签订盐城土方工程阶段对账确认书。相关内容为：乙方承包的盐城中南世纪城土方工程尚未全部结束，甲乙双方就截止2013年9月底的账目确认如下：1.截止2013年9月底，该工程已向中南世**有限公司开具工程发票为20615147.55元，已收取土方款21622365.08元，甲方已给付乙方21426193.38元，乙方应给付甲方管理费21622365.08乘1.5%u003d324335.47元。2.甲方已收取乙方管理费296171.70元，乙方尚欠甲方管理费28163.78元。乙方同意在2013年年底前给付甲方或由甲方扣收。

目前盐城中南项目土方工程于2014年9月结束，尚未全部结算。2013年1月24日，中**司职员康*在接受法院调查时陈述中**司当时差欠清**司土方工程款约400-500万元。

同样在上述工程施工过程中，蒋**也以自己的名义招募了部分施工设备和人员参与施工，该部分施工人员的工资和报酬，部分是由蒋**直接支付，部分是由蒋**核对工作量及应付款项后，由花海明审批支付。

另查明，2012年8月17日，花海*和蒋**就案涉工程款进行了对账，花海*在单据上写明“2010年度以此账单的1-36号单据为准，再有作废，1-36单据有待核查。”蒋**在对账封面上写明：“单据已经附全，再有单据本人作废”。该单据还写明全年总支出1019776.00元（不含外发马沟2750车总垫支4.4万及应补费用）；全年累计收款756000元（单方报账据实核，存在155000元疑问代核）以上帐表明1019776-75600.应报263776元。悬账155000元。（以上是花海*提供的封面）。蒋**提供封面显示为：蒋**书写单据已经附全，再有单据本人放弃。在2011年度的封面帐上，也有与2010年度封面账相似的说明。此后，双方为对账问题未能达成一致，蒋**为此诉至法院。

还查明，2013年1月，蒋**以中**司、清**司差欠工程款为由聚众信访。盐城市公安局城南新区分局于2013年1月24、25日分别向戚*、胡**等三十人进行了询问并制作了三十份询问笔录。该三十人陈述蒋**所欠款项类型主要为渣土车运输款、挖机费、油费、借款、工程款等，总金额合计600余万元。

本院受理本案后，因蒋**申请，本院作出（2012）盐民初字第0196号民事裁定书，裁定先予执行中**司、清**司、清**司盐城分公司150万元，后本院从中**司账户扣划150万元，已经交由申请人蒋**。

本院认为

本院认为，本案有如下争议焦点：一、花**、蒋**是否是案涉工程的实际施工人。二、如蒋**是案涉工程的实际施工人，则其可以主张的工程款范围应如何确定。

本院认为，关于争议焦**，关于实际施工人身份的认定。实际施工人并没有一个明确的定义，最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》仅仅是对实际施工人的权利、责任的承担以及施工合同的效力作出了规范。根据该解释的规定，要想成为实际施工人而取得向发包方直接诉讼的权利，必须具备以下条件：1.实际施工人是独立于发包方和承包方的第三方。2.实际施工人取代了承包方对工程任务进行了实际承担，3.承包方与第三方的施工合同是无效的。

本案建设工程施工合同是第三人花海*作为被告清**司的代表与中**司签订。工程款支付的流程是中**司付款给清**司，清华再付款给花海*。案涉工程也主要是由花海*组织人员施工，清**司认可花海*是案涉工程的实际施工人，故应当认定花海*为案涉工程的实际施工人。

根据本案查明的事实，蒋**以自己名义租赁了部分施工设备和聘用了部分施工人员参与了案涉工程的施工，该部分施工人员均陈述其是认蒋**最终结账。由于案涉工程是土方工程，与一般的土建工程不一样，土方工程中各台挖土设备、运输设备的工作具有相对的独立性，只要各施工人员按照施工管理人员的统一部署各自完成相应的土方挖运及其他施工任务，案涉施工合同即可完成。从蒋**在案涉工程施工活动中行为的外在表现以及其确有大额垫支的客观事实分析，花海*既存在雇佣蒋**为其工地做施工组织、管理工作，同时存在利用蒋**熟悉盐城当地土方工程市场的优势，与蒋**存在一定的合作关系，由蒋**组织部分人员参与了案涉工程的土方施工。蒋**在案涉工程的部分施工阶段应属于与花海*存在合作关系的实际施工人。

关于争议焦点二，花海*是本案工程的实际施工人，其有权主张工程款。蒋**属于案涉工程部分施工阶段与花海*存在合作关系的实际施工人，对其实际参与施工的部分，亦有权主张工程款。由于双方本次诉讼的指向均是要求中**司、清**司及清**司盐城分公司支付工程款，故对花海*与蒋**之间应如何结算，本案不予理涉，双方可另行清算。对于本案可支持工程款的范围，依据本案查明的事实，花海*和中**司、清**司盐城分公司尚未进行最终结算，蒋**也仅是在2010年、2011年部分参与了案涉工程的施工。依据本案的实际情况，本案仅支持已由本院先予执行的工程款150万元。

综上，本院认为，花海*主张其是案涉工程的实际施工人，有事实依据，本院予以支持。花海*主张蒋**仅是其雇佣的现场管理人员，与事实不符，蒋**的身份应认定为在案涉工程的部分施工阶段与花海*存在合作关系的实际施工人。在与花海*未能就工程款结算达成一致时，其以实际施工人的身份要求发包方及承包方支付工程款，符合法律规定。但在未与花海*进行结算前，其取得的工程款应属于花海*和蒋**共有。因蒋**在向本院起诉时案涉工程尚未结束，也未最终结算，故对蒋**要求清**司、清**司盐城分公司、中**司承担逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。清**司盐城分公司不具有法人资格，其民事责任应由清**司承担。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、南通清**限公司支付花海明、蒋**工程款150万元。被告盐城中南世纪城房地**限公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。（已履行）

二、驳回花海*、蒋**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费30800元，由南通清**限公司负担10000元，蒋**负担20800元。

如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，根据**务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时预交上诉案件受理费，上诉于江苏**民法院。江苏**民法院开户行：中国农**西路支行，帐号：10×××75。

裁判日期

二〇一四年十二月十日