史**与陈**、句容市**程有限公司、句容边**发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人史**因建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省句容市人民法院（2013）句民初字第0131号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人史**及其委托代理人屠冰，陈**、句容市**程有限公司、句容边**发有限公司的共同委托代理人蒋太巧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院查明

原审法院经审理查明：2010年4月29日，陈**以句容市**程有限公司（以下简称鑫**司）名义与句容边**发有限公司（以下简称汇景公司）签订边城汇景一期别墅维修出新工程施工合同。合同约定：1、鑫**司承包一期湖畔区37幢、山畔区58幢别墅维修出新工程，鑫**司包工包料；2、合同工期，湖畔区2010年4月10日至2010年5月20日，山畔区2010年5月20日至2010年6月20日；3、合同价款为1205170元（湖畔区），山畔区为50万元；4、承包人承诺按照合同约定施工、竣工，并在质量保修期承担工程质量保修责任；5、发包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项等。

合同签订后，陈**进行了施工，并将湖畔区的部分别墅维修工程分包给史**。2010年8月18日，史**与陈**对湖畔区26幢别墅的维修工程进行了结算。结算内容是：史**共维修了26幢别墅，平均每幢维修费15000元，合计39万元；陈**已预付史**326811元，扣减史**应承担的相关损失219800元，陈**多支付史**156611元。同日，史**向陈**出具欠条，欠条载明“今欠到陈**工程款计145611（拾肆万伍仟陸佰壹**）。欠款人史**，2010.8.18。加**（伍**整），2010.9.30”。

史**曾三次起诉，要求陈**给付工程款，后均撤回起诉。2013年1月7日，史**诉至原审法院，请求判令陈**给付工程款228189元，并按中**银行同期贷款利率给付2010年8月19日起至给付之日止的利息，鑫**司承担连带给付责任。审理中，史**变更诉讼请求为要求陈**给付工程款1294638元，并按中**银行同期贷款利率承担2010年8月19日起至给付之日止的利息，鑫**司承担连带给付责任，同时要求汇**司在未付工程款范围内承担给付责任。

一审法院认为

原审法院认为：当事人对自己主张事实有责任提供证据证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，史**主张实施了37幢别墅的维修工程，陈**予以否认，依法应由主张合同已履行的史**承担举证责任。史**对完成了37幢别墅施工工程的事实，未能提供相关证据予以证实，陈**与史**于2010年8月18日确认史**实施了26幢别墅的维修工程，应当确认史**在湖畔区完成26幢别墅的维修施工工程量。

陈**已将相应的工程款支付给史**，陈**挂靠鑫**司施工，鑫**司不应向史**承担民事责任。汇**司不是与史**订立施工合同的相对人，史**要求陈**按照鑫**司与汇**司间的施工合同约定的工程价款标准给付工程款不符合法律规定，故对史**的诉讼请求不予支持。

一审法院据此判决：驳回原告史**的诉讼请求。

上诉人诉称

史**上诉称，上诉人提供的证人证言、原始施工记录、日记本等均表明上诉人完成了37幢别墅的维修施工，陈**未能举证证实有其他人实施了其中11幢别墅的工程。陈**申请到庭作证的证人马**也证实其中5幢别墅的工程是上诉人交由马**实施完成，应认定该5幢别墅的施工工程是上诉人完成。陈**称另有5幢别墅的施工工程是张**完成，但并未提供相应的证据。陈**对史**签署的维修结算单中的20%的违约金、树木死亡赔偿金、保修金没有合理并得到证实的解释，该结算单不具有法律效力。一审庭审期间，上诉人已经将诉讼请求数额调整为228189元，一审仍然按照原诉讼请求数额收取受理费不符合法律规定，应予调整。请求撤销一审判决，改判陈**给付上诉人工程款228189元，被上**公司承担连带给付责任，被上诉人汇景公司在未付工程款范围内承担给付责任。

被上诉人辩称

三被上诉人辩称，上诉人的上诉请求没有任何事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

另查明：一审法庭辩论终结前，上诉人当庭变更原审诉讼请求数额为228189元。

本院认为

本院认为：一审期间，上诉人提交了工程量清单和计价表，该证据来源不明、制作时间不明，其真实性无法确定；该清单和计价表记载的是预算工程量还是决算工程量无法确定，不能作为认定上诉人履行合同事实的证据。上诉人提交的与“高和明”签订的建筑工程劳务合同的真实性无法确定；即使该合同真实，也仅证明签订油漆工程承包合同的事实，不能证实合同履行的事实，该证据不能作为认定上诉人履行合同事实的证据。上诉人提交的维修记录是否是维修时真实的记录无法确认；该记录内容模糊不清，无法根据其内容确定记录与本案的关联性；根据上诉人的陈述，该维修记录是“汪**”制作，上诉人提供了该记录，应当能够通知“汪**”到庭作证，补强该证据，但“汪**”并未到庭作证，故该证据不能作为认定上诉人履行合同事实的证据。上诉人申请通知黄**到庭作证，上诉人在一审庭审期间称其与黄**是合伙关系，又称其聘用黄**现场总负责；黄**与上诉人合伙，或者黄**受上诉人聘用，其都与本案有利害关系，黄**证言的证明力不高。黄**当庭证言显示，上诉人与被上诉人陈**之间因脚手架短少、树木死亡、工程返修等确有争议；而上诉人坚称被上诉人陈**提交的结算单是其与陈**串通形成，结算单上记载的脚手架短少、树木死亡、工程返修、违约金等扣款事项并无相应事实依据；黄**的证言与上诉人的陈述明显不一致。上诉人一审期间提交了“余**”出具的书面证明，“余**”在该证明中称，脚手架是上诉人承租，与陈**无关，该陈述与黄**当庭证言内容明显不一致；余**未到庭作证，接受双方当事人质询，该证明的真实性无法确认，不能作为认定案件事实的证据。案外人孙*和曾经到一审法院反映相关案件事实，其在接受一审法院询问时称，其找了二三十人，从2010年4月12日开始在上诉人手下做瓦工、小工，在上诉人承包的仑山湖别墅工地维修施工，共计37幢别墅，维修了三个月，到2010年6月初结束。但孙*和并未到庭接受双方当事人质询。综上，上诉人提供的证据证明力较低，不足以准确认定上诉人与被上诉人陈**间订立合同以及履行合同的具体事实。

证人马**当庭做证称，是其自己实施了上诉人诉称的37幢别墅工程中的5幢别墅的油漆工程，自己从被上诉人陈**处收取了每幢5000元的劳务工资，施工过程中在陈**处领取施工用的材料，上诉人没有付过钱。该证言内容与上诉人所述事实不一致。

被上诉人提交的维修结算单中记载了上诉人与被上诉人陈**结算维修费的事实，上诉人在该结算单上签署的时间是2010年8月18日，该时间在孙**所述完成所有瓦工工程的时间之后，也在证人马金龙所述所有油漆工程完工时间之后，所以，一般情况下，此时上诉人与被上诉人陈**结算时，应当是结算上诉人承包的所有工程的工程款。当事人应当本着诚实信用的原则从事民事活动，当事人也应因自己的行为承担相应的法律后果。上诉人称，是为了对外宣称承包出现亏损或者获利较少，而与被上诉人陈**串通形成该结算单，该辩解缺乏事实依据，本院不予采信。

上诉人要求被上诉人陈**给付工程款，应当就其履行双方间建设工程施工合同的事实承担举证责任。现上诉人提交的证据不足以认定其主张的工程款事实，被上诉人陈**提交的维修结算单上又注明被上诉人陈**已经支付了全部工程款，一审法院据此驳回上诉人的一审诉讼请求并无不当。

一审法庭辩论终结前，上诉人变更诉讼请求数额为228189元，依法应当根据该诉讼请求数额确定一审案件受理费，一审法院按照上诉人变更前的诉讼请求数额确定一审案件受理费，不符合法律规定，应予调整。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费4882元，二审案件受理费4882元，均由史**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年八月八日