江苏省**份有限公司与南京筑**限公司、江苏兴**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人江苏省**份有限公司（以下简称江**公司）与被上诉人**有限公司（以下简称筑融公司）、江苏兴**限公司（以下简称兴**司）建设工程施工合同纠纷一案，靖**民法院于2014年6月30日作出（2012）泰靖园民初字第0073号民事判决。上诉人江**公司对该判决不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

一审法院查明

原审经审理查明：2008年10月10日，南京泰**有限公司（以下简称泰**司）与江**公司签订了江苏兴**限公司科技大楼附房三层餐厅网架屋面工程承包合同书，约定由泰**司承建兴**司的科技大楼附房三层餐厅网架屋面工程，包括钢结构屋面施工图设计；预埋件的制作安装；网架的加工、防火和安装；檩条及其防火和天沟的加工与安装；0.45mm厚单层彩钢板、5cm厚单层铝箔保温棉和镀塑钢丝网组成的屋面加工与安装。工程造价34万元，完成承包内容安装完毕检验合格后不增不减（即包死价）。双方约定合同签订后2日内由江苏一建付5万元作为预付款；网架安装完毕后三个月内付合同总价的95%；余5%作为质保金于质保期到期后一周内付清。质保期为一年，江苏一建未按合同约定方式付款的，每拖延一天，按照200元／天计息补偿给泰**司。后泰**司依约进行了工程建设，并于2008年10月26日向江**公司交付验收资料。但江**公司仅陆续支付泰**司工程款19万元。2011年5月14日泰**司向江**公司邮寄律师函催款未果，致起讼争。

另查明：江苏**民法院于2014年3月6日立案，对江**公司与兴明机械为建设工程施工合同纠纷一案再审，现尚未审结。

还查明，2013年12月24日，南京泰迪**有限公司变更为南京筑**限公司。

泰**司向原审法院提起本案诉讼，请求判令江**公司立即支付工程欠款150000元并承担逾期付款的利息（其中133000元的利息，自2009年1月26日起按银行同期贷款利率的130%计算至给付之日；17000元质保金的利息，自2009年11月1日起计算至给付之日）；兴**司作为工程发包方，对上述款项承担连带付款责任。

一审中，泰**司提供下列证据材料：

1、2008年10月10日，泰**司与江**公司签订的兴明机械科技大楼附房三层餐厅网架屋面工程承包合同书1份，证明泰**司承建了兴明机械制科技大楼附房三层餐厅网架屋面工程，且合同对工程内容、工程总价、付款方式等进行了约定。

2、2008年10月26日，由江**公司现场施工人员蔡*出具的收条以及同**公司交付江**公司的建筑工程施工质量验收资料各1份，证明涉案工程于2008年10月25日完工，且泰**司已及时报送了施工资料。

3、2011年5月14日律师函及邮寄详情单，证明泰**司曾向江**公司催要过欠款。

一审中，江**公司辩称：双方当事人签订的建设施工合同属实，但泰**司并未完成合同约定的全部工程，合同中约定的钢网架、檀条防火及天沟防水漏水维修部分由张**负责施工，且江苏一建也支付了张**7万元的工程款。江**公司已支付工程款19万元，不欠泰**司其他工程款；双方也未约定利息，故泰**司主张利息没有依据。本案涉案工程属于我公司与兴**司之间原协议之外的增加工程。对于涉案工程，兴明机械至今未与我公司结算，也未支付工程款，兴明机械作为工程发包方应当承担付款责任。另，涉案工程于2008年10月竣工，泰**司于2013年3月向法院起诉，已超过诉讼时效。综上，请求法院驳回泰**司对我公司的诉讼请求。

一审中，江**公司提供下列证据材料：

1、江苏兴明国际大酒店装修钢结构网架防火涂料工程结算单1份，主要内容为：“钢网架防火涂料、钢檩条防火涂料、天沟防水维修、施工管理费、税金等部分的结算价格共计107867.23元；施工单位：张**；结算单位：江苏一建；结算人：宋*波”。结算单中载有手写文字“同意按总价107000元结算、黄**、2008.12.21”。宋*波系江**公司的员工，黄**系江**公司在兴明机械的工程负责人。上述证据证明原合同中的防火工程等不是由泰**司施工的。

2、证人张**到庭作证证言：我平时从事油漆装饰工作。我与江**公司无任何关系。大概在2008年春节后帮江**公司做了个小项目，然后在2008年10月下旬做了兴明国际的项目，之后就没有往来了。我帮江**公司做的上述两个工程都没有签订书面合同。兴明国际的项目已经结算了，工程款总共有10万多元，江**公司付了我7万元。

本院认为

一审中，兴**司辩称：根据相关法律规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，只能在出现转包或者违法分包的情况下才可以，在合法分包的情况下，因分包合同有效，实际施工人应向分包合同的发包人主张工程款。本案涉案工程系与泰**司订立工程承包合同并支付部分工程款，故剩余工程款的支付主体也应是江**公司。泰**司要求我公司承担连带责任无事实和法律依据。另，我公司不欠江**公司工程款。我公司与江苏一建为建设工程施工合同纠纷一案已经由最**法院指令江苏**民法院再审，该案的争议焦点就是兴**司是否欠付江**公司工程款。现该案尚未审结，我公司是否拖欠江**公司工程款尚不确定，故我公司不应对江苏一建拖欠原告的工程款承担连带责任。综上，请求驳回泰**司要求我公司承担连带责任的诉讼请求。

一审中，兴**司提供下列证据材料：

1、兴**司与江苏一建签订的建筑装饰工程施工合同复印件1份，证明2008年7月18日兴**司与江苏一建签订了合同，约定由江**公司承建兴明大酒店的装饰工程，承包范围为主楼、附楼、装饰工程、水电安装工程及弱电工程，工程为包死价1800万元。泰**司施工的附房网架屋面工程包含在兴**司与江**公司签订的工程施工合同范围内，故泰**司只能向江**公司主张工程款，无权要求兴**司承担连带责任。

2、最高人民检察院（以下简称最高检）高检民抗（2013）78号民事抗诉书以及最高人民法院（2014）民抗字第7号民事裁定书复印件各1份，证明兴**司不拖欠江**公司工程款。江**公司诉兴**司为建设工程施工合同纠纷一案，省高院（2012）苏*终字第0051号民事判决书判决由兴**司向江**公司支付四百多万元工程款确实存在错误，2013年11月27日，最高检向最高院抗诉，后最高院指令省高院再审，故兴**司是否拖欠江**公司工程款尚不确定。

原审法院认为，泰**司与江**公司签订工程承包合同，该合同合法有效，双方当事人均应全面履行合同。泰**司按照合同约定履行建设工程义务后，江**公司应当按照合同约定支付相应工程款；其辩称泰**司未按约完成全部工程，但仅提供了张**的相关证据，而未能提供若存在泰**司未按约施工的情形下，江**公司催告泰**司履行合同的依据，故江苏一建所举证据不足以证明其辩称，依法不予采信。涉案工程早已交付使用，而江苏一建未能按约支付工程款，还应承担逾期付款利息，标准按照同期银行贷款利率计算。

至于诉讼时效问题，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。**公司向江**公司发律师函催款时未超过质保金支付的诉讼时效期间，故依法认定泰**司本次诉讼未超过诉讼时效期间。

江**公司与兴**司之间的建设工程合同纠纷一案，现由省高院再审，目前尚未审结，兴**司是否欠江**建工程款尚不确定，故泰**司现要求兴**司在欠付工程款范围内承担连带责任无事实依据，依法不予支持。

综上，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《最**法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条之规定，作出如下判决：一、江苏省**份有限公司支付南京泰**有限公司工程款150000元、承担逾期付款利息46977元，合计196977元，于判决生效后十日内履行。二、驳回南京泰**有限公司的其他诉讼请求。本案受理费4298元，由江苏省**份有限公司负担（此款泰**司已交纳，江**公司在履行判决确定的义务时一并给付）。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审裁判结果

上诉**建公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一、一审认定事实错误。1、泰**司与上诉**建公司之间于2008年10月10日签订了《网架屋面承包合同》，上诉人将其承包的兴**司的施工工程部分分包给泰**司施工，合同包死价为34万元。泰**司在施工过程中，在没有按约定完全施工情况下就离开现场，没有办理任何工程竣工验收手续及交付房屋手续。上诉人已经按照泰**司的工程量支付了19万元工程款，不欠其工程款。2、一审中，上诉人申请了防火等工程的实际施工人张**到庭作证，证明张**完成该部分工程的事实，我公司提供了双方的工程结算单，证明我公司向张**支付了7万元工程款。3、上述事实足以证明泰**司没有全部施工，其要求我公司支付剩余工程款的主张不应当支持。二、原审适用法律错误。1、泰**司只提供了签订的合同，没有提供全面履行合同的证据材料。根据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。泰**司在一审中没有提供自己全部履行合同的依据，应承担不利的法律后果。2、上诉人没有收到泰**司律师函，泰**司仅提供寄件的详情单，没有提供示范收到信件的回执单。因此，根据现有证据，不能证明泰**司主张过工程款，其主张工程款超过诉讼时效，原审法院应驳回其诉讼请求。三、原审驳回对兴**司的诉讼请求，认定事实和适用法律均错误。1、上诉人将自己承包兴**司的施工工程部分包给泰**司施工，根据合同法、建筑法的相关规定，转包和违法分包的施工合同无效。本案兴**司是发包人，上诉人是总承包人，泰**司是实际施工人。原审法院对此部分没有认定。2、上诉人与兴**司之间建筑工程施工合同纠纷一案，最高检的抗诉立有“兴**司是否应该作为付款人对兴明国际大酒店的装饰工程承担付款责任，对原一、二审拖欠工程款的事实及数额没有异议”，该案现由省高院再审，目前尚未审结。上诉人主张的工程欠款数额是可确定的。本案必须以省院审理的案件结果作为依据，判决兴**司承担责任。而省院结果尚未审结，应当中止诉讼。3、根据《最**法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，兴**司应当承担付款责任。综上，请求二审撤销一审判决，发回重审或改判，全部支持我公司的诉讼请求。

泰**司答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，原审判决第一项应该维持。第二项应该变更，应该判定支持我公司的一审诉讼请求，判决兴**司在欠付工程款的范围内承担连带责任。一、我公司按照合同约定完成了涉案工程，并已经交付使用至今。上诉人的上诉状中隐瞒事实，虚假陈述。二、本案没有超过诉讼时效，在诉讼时效内我公司多次向上诉人催要工程款，并于诉讼时效期限内向上诉人书面发函。本案起诉没有超过诉讼时效。三、兴**司应该在欠付工程款范围内承担连带责任，这是法律的直接规定。至于兴**司究竟欠付上诉人工程款的金额是多少，与本案判决兴**司承担责任没有关系，也并不损害兴**司的任何利益。法院也无需查明兴**司究竟欠付上诉人工程款数额。这是在执行过程中解决的问题。

兴**司答辩称：原审判决驳回上诉人对兴**司的请求部分认定事实清楚，是有法律正确。本案应该维持。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

二审中，因泰**司与江**公司均当庭陈述江**公司已向泰**司支付19万元工程款。对于19万元支付方式和时间，上诉人江**公司当庭陈述“都是在工程施工前。”泰**司当庭陈述“合同签订后付了预付款5万元，工程完工以后付了14万多。”本院要求上诉人江**公司在2014年10月22日前向法院提供泰**司收到19万元后出具的相关凭证，并释明如果上诉人不能按期提供，将承担不利的法律后果。但上诉人江**公司至今未提交此证据。

二审中，双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的的事实予以确认。

本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案二审中，双方当事人争议的焦点：一、泰**司（筑融公司）是否按其与江**公司签订的《网架屋面承包合同》履行建设工程义务。二、泰**司向江**公司主张工程款，是否超过诉讼时效。三、兴**司对涉讼工程款是否应当承担连带责任。

关于焦点一。

泰**司主张自己已按照合同约定履行了建设工程义务，江**公司予以否认。双方均未能提交充分的直接证据予以证明。依据《最**法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第七十三条的规定，本院作如下分析：

一、对于江**公司已向泰**司支付的工程款19万元，江**公司在二审庭审中提出系在泰**司工程施工前支付，此陈述既与合同约定不相符，也与江**公司上诉状“按其所完成的工程量上诉人支付工程款19万元”表述相矛盾。在二审法院根据举证责任向江**公司分配举证要求其提交支付19万元的凭证时，江**公司仍不提交此证据。从常理和逻辑上而言，泰**司主张“合同签订后付了预付款5万元，工程完工以后付了14万多”具有较强的合理性。

二、江**公司主张泰**司未完全履行合同义务即离开施工现场，江**公司既未及时向泰**司提出异议，亦未在支付其余14万元的工程款时提出异议，明显不符常理。

三、根据江**公司的主张，泰**司未完工工程量的工程款达到20万元；而江**公司所主张的案外人张**对泰迪未完成的工程量进行施工，该工程款仅为7万元，两者之间存在较大差异，明显与常理不符。

综上分析，根据现有证据，依法应认定泰**司（筑融公司）已按其与江**公司签订的《网架屋面承包合同》，履行了全部建设工程义务。

对于争议焦点二。

关于诉讼时效问题，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。**公司向江**公司发送律师函催款时未超过质保金支付的诉讼时效期间，故依法认定泰**司本次诉讼未超过诉讼时效期间。江**公司主张泰**司仅提供寄件详情单，未提交上诉人江**公司是否收件的回执单。本院认为，江**公司仅以泰**司未能提交江**公司是否收到的回执单为由提出抗辩，但未能提供相应证据证明自己没有收到上述信件，该抗辩理由明显不成立，依法不予采信。

对于焦**。

因江**公司与兴**司之间的建设工程合同纠纷一案，现由省高院再审，目前尚未审结，故根据双方当事人现有证据，无法确定兴**司是否欠江苏一建工程款。江**公司与泰**司现要求兴**司在欠付工程款范围内承担连带责任，无事实依据，该主张依法不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。上诉人江**公司提出的上诉事实和理由均不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4298元，由上诉人江**份有限公司负担（已交）。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月四日