林**与宿迁**限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人宿迁**限公司（下称中**司）因与被上诉人林**建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泗洪县人民法院（2013）洪民初字第1428号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年8月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院查明

一审法院经审理查明：2011年4月23日，中**司与林**签订施工合同一份，约定中**司将其开发建设的泗洪县中源物流城第一标段B1、B2、B3楼西立面，第二标段A1楼西立面外墙大理石安装工程以包工包料形式发包给林**施工。施工工期为B1楼20天，B2楼20天，B3楼20天，付款方式为：材料进场施工二天后支付50000元；工程完成一半且材料进场后再支付50000元；全部施工结束经双方验收合格后，在7天内支付至总工程款的90%；在工程验收合格后三个月付至95%；5%维修金在没有质量问题的情况下工程验收合格后6个月付清。并约定施工用电产生的费用由林**承担。若一方违约，按每天500元支付违约金。协议签订后，林**按约进行施工。合同约定工程总价为286967元（含税）。

中**司于2011年5月3日、6月14日、7月21日、2012年1月20日向林**支付工程款50000元、60000元、51632元、30000元，计191632元。

2012年4月27日，双方当事人又签订施工协议一份，约定中**司将中源物流城B2、B3、A2楼西立面局部外墙大理石工程以包工包料方式发包给林**施工。施工工期25天。付款方式为：龙骨钢材进场施工三天后支付50000元，全部安装结束经双方验收合格后，在7天内支付至总工程款的97%，3%的维修金在没有质量问题的情况下工程验收合格后三个月付清。并约定施工用电所产生的费用由林**负担。若一方违约，按每天500元支付违约金。协议签订后，林**按约进行施工。合同约定工程总价为88935元（含税）。

中**司于2012年5月7日、6月11日、8月9日向林**支付工程款20000元、30000元、35600元，计85600元。

一审法院另查明：1.林**同意在其应得工程款中扣除其在施工过程中损坏的玻璃价值277元及中**司已支付工程款的应缴税款3372元；2.二期工程施工用电600元应由林**承担；3.中源物流城已交付使用，商家已入住经营；4.中**司对B2、B3号楼外墙面大理石施工工程的质量问题及是否使用镀锌挂件申请鉴定，但因其未能按时缴纳鉴定费用，被鉴定机构以退案处理；5.2013年6月18日，中**银行同期同类贷款基准利率为5.6%（六个月以下）。

一审中，林**请求一审法院判令中**司支付工程款9535元及违约金（自2012年1月28日起，按照中**银行同期同类贷款利率四倍计算至中**司实际履行之日止）。中**司称，林**实际完成工程的工程款合计为375902元。但因林**逾期竣工，应支付违约金60000元。因工程存在质量问题，中**司指出维修费用46779.2元，加上中**司垫付的税款及电费等。中**司提起反诉，要求林**赔偿中**司43722.95元。

一审法院认为

一审法院认为：林**与中**司签订的施工合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。林**按照约定进行了施工，虽工程未经双方验收合格，但该工程已实际交付并使用，付款条件已成就，中**司应支付相应的工程款。中**司合计尚欠林**工程款94221元。因双方当事人对违约责任约定并不明确，且林**的实际损失为利息损失，故对林**主张的违约金，可从起诉之日起，按照中**银行同期同类贷款基准利率计算。中**司称工程存在质量问题，并申请了质量鉴定，但因其未缴纳鉴定费用，故应承担举证不能的法律后果。中**司虽提出反诉，但没有交纳反诉费，故依法按其撤回反诉处理。遂判决：宿迁**限公司给付林**工程款94221元并赔偿损失（从2013年6月18日起按照年利率5.6%计算至判决确定履行时止），于判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费2266元，由宿迁**限公司负担。

上诉人诉称

一审判决后，中**司不服，向本院提起上诉称：一审中，因鉴定机构送给中**司的书面缴费通知太迟，导致中**司未能及时缴纳鉴定费用，中**司因此无法提起反诉。一审判决对工程是否存在质量问题及林**是否存在逾期竣工的违约行为等均未作查明，属认定事实不清。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持中**司一审答辩主张及反诉请求。

被上诉人辩称

林**答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中**司的上诉，维持一审判决。

本院认为

本案二审的争议焦点是：中**司请求林**承担赔偿责任应否支持。

本院认为：中**司主张涉案工程存在质量问题，应该对此主张举证加以证明。在本案一审中，中**司于2013年11月8日就工程是否存在质量问题申请司法鉴定，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司于2013年12月20日接受一审法院委托受理该鉴定申请，并对涉案工程进行现场勘验。2014年6月3日，江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司向一审法院发函称因中**司未按缴费通知要求向司法鉴定机构缴纳鉴定费用，导致该公司未能对涉案工程进行鉴定。中**司称已收到过江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司送达的缴纳鉴定费用通知书，但称该通知书已经丢失，中**司并无证据证明江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司存在过错，故应由中**司承担举证不能的法律后果。因中**司未能按时缴纳鉴定费用导致鉴定机构未能对涉案工程进行鉴定，应视为中**司在本案中放弃举证权利，对中**司在二审中再次提出司法鉴定申请不予准许。中**司一审中提出反诉，应该依法缴纳反诉案件受理费，其辩称因司法鉴定机构未能对涉案工程进行司法鉴定而导致未能提起反诉，并无事实及法律依据。中**司因未能提供相应的证据导致其主张的涉案工程存在质量问题未获支持，不影响其在取得充分证据后就工程质量问题另案提起诉讼。

中**司与林**签订的施工合同约定施工内容为泗洪县中源物流城部分楼房的外墙大理石安装，施工形式为包工包料，属于建设工程施工中的专项承包，双方之间所签订的合同为建设工程施工合同。中**司应该依法将涉案工程发包给有施工资质的企业承建，因林**没有施工资质，故双方之间的合同应属无效。因双方间的施工合同无效，且中**司在本案中未提起反诉，要求林**按照合同约定的500元／天赔偿违约金的请求本案不予支持。双方当事人对中**司尚欠林**工程款94221元均无异议，中**司认可涉案工程已于2011年7月27日全部完工，涉案工程已交付使用，中**司应支付相应的工程款。一审法院判令中**司支付林**工程款94221元，并赔偿林**自2013年6月18日起按照中**银行同期贷款利率计算逾期付款利息损失，林**对此予以认可，本院依法予以确认。

综上，上诉人中**司上诉主张无事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2266元，由上诉人**有限公司负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月十八日