宿迁市**）有限公司与张**建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

审理经过

上诉人张**因与被上诉人宿迁市**）有限公司（以下简称宿**集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2013）宿城民初字第1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审原告诉称

宿**集团一审诉称：张**于2006年11月份挂靠宿**集团资质承建济南市**团总公司开发建设的位于济南市济洛路130号的泉星小区B5#、B7#楼工程。在施工过程中张**与滨海县**有限公司签订了B7#楼《建设工程施工劳务分包合同》书一份，约定由该公司负责B7#楼室内装修、屋面防水、室外散水工程施工。2009年1月4日经张**下属生产经理钟**结算确认，还尚欠该公司劳务费454413.48元。后经该公司两班组劳务负责人王**、戴为年多次催要无果，才形成（2010）天民三初字第20号民事诉讼，该案一审判决宿**集团支付工程款319036.48元及以319036.48元为基数，按同期银行贷款利率自2010年1月5日起至判决生效之日止的利息，还有案件受理费10145元。该案上诉后，被维持原判。后该案进入执行程序，执行案号为（2011）天执字第1323号。2011年12月28日，经调解，该案最后以300000元结案，宿**集团已经履行完毕。根据2006年12月24日张**与宿**集团签订的工程承包协议书第四项乙方（张**）责任中第三条的约定，即乙方自主经营，在完成上交税费后自负盈亏，乙方的债权债务属乙方承担。如因乙方债务宿**集团被起诉败诉，宿**集团的资金被冻结或划扣，乙方按冻结和划拨的数额付1.5%月息给甲方，并按其数额处罚20-30%的信誉违约金15日内给甲方。综上，宿**集团诉至法院，请求判令张**偿还宿**集团为其垫付的执行款300000元及利息（从法院划扣收款之日至付清之日止，按中**银行同期贷款利率的四倍计算），并判令张**承担因诉讼产生的间接费用50000元（诉讼中，宿**集团申请撤回了该项请求）。

被上诉人辩称

张**一审未作答辩。

经一审审理查明，2006年11月1日，宿**集团和济南市**团总公司签订“建设工程施工合同”，约定由宿**集团承建济南市**团总公司开发建设的位于济南市济洛路130号的泉星小区B5#、B7#楼结构、装饰、水电暖及消防等全部工程。2006年12月24日，宿**集团和张**签订“宿迁市**）有限公司工程承包协议书”，该协议书约定：“一、……为了加强对济南泉星小区B7#楼工程的施工管理，……，双方达成协议如下：（宿**集团称甲方，工程项目承包人称乙方）。二、工程概况：工程造价约20000000元。三、甲方责任：1.甲方负责协助该项业务的联系，同建设单位签订《建设工程施工合同》。……。3.对乙方的工程款，实行专款专用，任何人不得挪作他用，承包人应按拨款比例及时缴纳甲方管理费和各种税金、规费。甲方协助乙方催要工程款，并根据建设方拨款进度向乙方及时拨款。四、乙方责任：1.乙方必须严格履约甲方和建设单位签订的《建设工程施工合同》书的全部条款。对该项目工程质量、工期、安全生产负有全部责任。……。2.乙方要按税务部门的要求完善财务手续，属于该项目的相关费用均属于乙方负担。乙方按工程造价20000000元以内按1%上交甲方综合管理费。超过20000000元部分按8‰上交甲方综合管理费。结余由乙方支配，透支由乙方承担民事及法律责任。3.乙方要把全部工程款（含零星工程）汇入甲方指定账户，否则按其数额的5-10%罚款。乙方自己经营在完成上交的税费后自负盈亏，乙方的债权、债务均属乙方承担。如因乙方债务公司被起诉败诉，公司的资金被冻结或划拨，乙方按冻结和划拨的数额付1.5%月息给甲方，并按其数额处罚20-30%的信誉违约金15日内给甲方。……。九.管理费上交标准三年不变。十.如发生争议，双方约定在甲方所在地法院解决。

2008年4月25日，张**和滨海县鑫**济南分公司（下称鑫**司）签订《建设工程施工劳务分包合同》，将泉星小区B7号楼的屋内装修及屋面、室外散水等工程的劳务分包给鑫**司施工。后因张**和宿**集团欠付鑫**司劳务费，鑫**司以宿**集团为被告诉至济南市天桥区人民法院，要求宿**集团支付劳务费454413.48元及逾期利息。诉讼中，宿**集团提起反诉，要求鑫**司返还多支付工程款48000元，并要求鑫**司承担违约金350000元。济南市天桥区人民法院经审理后于2010年6月29日作出（2010）天民三初字第20号民事判决，判决宿**集团给付鑫**司工程款319036.48元，并支付按照中**银行同期贷款利率计算自2010年1月5日起至判决生效之日止的逾期付款利息；驳回了鑫**司的其他诉求和宿**集团的反诉请求。同时，该判决还确定，由宿**集团承担案件受理费及保全10145元及反诉案件受理费2270元，合计12415元。该判决生效后，宿**集团没有履行给付义务，鑫**司申请法院强制执行。执行过程中，鑫**司和宿**集团于2011年12月28日达成执行和解协议，约定宿**集团给付鑫**司工程款及利息300000元，并承担执行费4800元。后宿**集团分别于2012年1月9日、3月31日、6月29日通过法院向鑫**司支付了150000元、70000元、80000元，合计300000元。2012年7月3日，济南市天桥区人民法院执行工作局向宿**集团出具了结案情况说明，确认宿**集团已经按和解协议足额履行了付款义务，执行案已经全部执结完毕。后宿**集团向张**索要该款未果，因而成讼。

一审法院认为，张**挂靠在宿**集团名下，并借用其施工资质实际承建了涉案工程，张**与宿**集团之间是挂靠经营关系。张**作为个人，没有从事涉案工程建设的施工资质，不能对外以自己的名义承建将结构、装饰、水电暖及消防等施工工程。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方之间的挂靠经营行为违反了建筑法关于建筑行业特许经营的规定，属于违反法律强制性规定的行为，故张**与宿**集团之间的挂靠经营合同应属无效。宿**集团收取的管理费一审法院将另行制作决定书依法予以收缴。因张**与宿**集团是挂靠与被挂靠的法律关系，在对外的承担责任主体上应由被挂靠者即宿**集团先行承担民事责任，在对外承担责任的范围内，宿**集团对张**享有追偿权。宿**集团因涉案工程施工过程中产生的工程款等已经经法院判决、调解实际支付的款项有权向张**追偿。综上，对宿**集团要求张**支付其就涉案工程对外支付的300000元工程款及利息损失的诉讼请求依法予以支持。关于利息标准，按照中**银行同期同类贷款利率标准予以支持，宿**集团要求按照中**银行同期同类贷款利率四倍标准计算依据不足，不予支持。宿**集团自愿撤回要求张**支付因诉讼产生的50000元间接费用的请求，系对自己权利的自行处分行为，且不违反法律规定，依法予以准许。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、最**法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：张**于判决生效之日起十日内给付宿迁市**）有限公司300000元及利息（1.以150000元为基数，按照中**银行同期同类贷款利率标准，自2012年1月9日计算至本判决确定履行给付义务之日止；2.以70000元为基数，按照中**银行同期同类贷款利率标准，自2012年3月31日计算至本判决确定履行给付义务之日止；3.以80000元为基数，按照中**银行同期同类贷款利率标准，自2012年6月29日计算至本判决确定履行给付义务之日止）。案件受理费6550元，公告费560元，合计7110元，由宿迁市**）有限公司负担750元，由张**负担6360元。

上诉人张**不服一审判决，向本院提起上诉，请求二审法院撤销一审判决。理由：1.张**因承包经营的泉星小区项目与宿**集团互负债务，宿**集团拖欠张**的大量工程款足以抵销张**所欠宿**集团款项，宿**集团起诉张**明显不当；2.一审法院对利息起算时间的计算，适用法律不当。

被上诉人宿迁建设集团辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。

双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。

本院认为

本案争议焦点为：被上诉人宿迁建设集团能否向上诉人张**主张垫付的执行款、利息。

本院认为，张**挂靠宿**集团进行工程的施工，因欠鑫**司劳务款而被鑫**司诉诸法院，最后由宿**集团分三次支付了欠鑫**司的劳务款。张**是该劳务分包合同的实际相对人，应当为该合同的最终责任承担主体，宿**集团在作为被挂靠人承担责任后有权向张**追偿。张**现没有证据证明宿**集团对张**有已经确定的到期债务，故其要求冲抵与宿**集团的债务的主张不能成立。另宿**集团分三次代为支付劳务款，则宿**集团有权自其支付之日起要求张**支付相应利息，一审按照中**银行同期同类贷款利率标准计算并无不妥。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6550元，由上诉人张**负担。

本判决为终审判决。

裁判日期

二〇一四年十一月二十六日